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【2013081507】行政执法中收集的言词证据不可直接作为刑事诉讼证据——江苏南通中院裁定维持王志余等容留卖淫罪抗诉案
裁判要旨
在刑事诉讼中，对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词类证据材料，不可以直接作为证据使用，应由侦查机关重新收集、调取；对重新收集、调取的言词证据材料，经法庭查证属实，且收集程序合法的，可作为定案根据。
案情
被告人王志余、秦群英系夫妻关系，共同经营海安县曲塘镇白塘浴室。2012年3月6日，公安机关查获2名浴客在该浴室嫖娼，后又查获19名嫖客和2名卖淫女，并对嫖客和卖淫女均分别按照治安处罚法的程序制作了询问笔录。同年5月2日，公安机关将该案作为刑事案件立案侦查，并对其中的9名嫖客和2名卖淫女的证言笔录按照刑事诉讼法程序重新收集。后，江苏省海安县人民检察院以被告人王志余、秦群英犯介绍、容留卖淫罪，向海安县人民法院提起公诉。
裁判
江苏省海安县人民法院一审审理认为：一、被告人王志余、秦群英系夫妻关系，共同经营海安县曲塘镇白塘浴室，二被告人明知周某宜、周某菊系卖淫人员，仍于2012年1月至同年3月期间容留二卖淫女在白塘浴室内从事卖淫活动。其中，被告人王志余、秦群英共同容留卖淫女周某宜、周某菊向张某某、于某伯2名嫖客卖淫2次，被告人王志余单独容留二卖淫女向7名嫖客卖淫7次。期间，由卖淫女直接向嫖娼人员收取嫖资，然后卖淫女按约定比例与二被告人予以分成，其行为均构成容留卖淫罪。在共同犯罪部分，被告人王志余起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人秦群英系从犯，依法应当从轻处罚。二被告人在庭审过程中能够有所认罪，均可酌情从轻处罚。二、对公诉机关依据公安机关在查处卖淫嫖娼行为的行政执法过程中收集的证人证言等证据，不得直接作为刑事诉讼的证据使用。公诉机关依据刑事诉讼法规定重新收集的2名卖淫女及9名嫖客的证人证言等证据，与二被告人的供述相印证的王志余容留卖淫9次、秦群英参与容留卖淫2次的事实，可予以确认，公诉机关指控的其他10人、13次犯罪事实难予认定，不予支持。
海安法院2012年12月20日判决：被告人王志余犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万元；被告人秦群英犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；追缴违法所得人民币一百六十元，予以没收，上缴国库。
海安县人民检察院提出抗诉认为，本案侦查主体是既有行政执法权又有刑事侦查权的公安机关。无论是查办与本案有关的周某宜、周某菊卖淫的治安案件，还是查办王志余、秦群英介绍、容留卖淫案，均是同一组侦查人员依法进行的。虽然查办治安案件的询问笔录形式上使用的是“根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定”，但其实体内容、询问的程序与刑事诉讼过程中的询问要求是一致的。因此，起诉书依据周某宜、周某菊及全部19名嫖客的证言，指控被告人王志余、秦群英分别介绍或容留卖淫22人次和15人次并无不当。一审判决减少认定二被告人大部分犯罪事实属于认定事实错误，量刑明显不当。
南通市中级人民法院经审理后认为：一、原审被告人王志余单独或伙同原审被告人秦群英在其经营的浴室内容留卖淫女从事卖淫活动，其行为均已构成容留卖淫罪。在共同犯罪部分，王志余系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，秦群英系从犯，依法可以从轻处罚。二、关于对于行政执法机关收集的证据能否采用以及如何采用，根据权力法定原则，刑事诉讼中据以定案的证据必须系具有侦查权的主体依照刑事诉讼法的规定收集、调取、制作，并经庭审质证才可以作为证据使用。由于行政机关并非法律所规定的刑事侦查主体，因此，无论是行政执法部门收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论等，还是行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，依法均应在移送刑事司法处理后由侦查机关重新收集。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对行政执法部门收集、调取的证据在刑事诉讼中的效力问题作出了规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”2013年1月1日施行的修改后的刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”由于言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，行政机关依据行政法律、法规等收集言词证据的程序、证明对象、法律后果、权利与义务、保护力度等，明显不如刑事侦查机关依刑事诉讼法收集言词证据严格。因此，无论是修改前的刑事诉讼法及司法实践，还是修改后的刑事诉讼法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》及相关立法、理解适用说明，均明确对公安机关认为有必要作为刑事证据使用的言词证据，应当依法重新收集、制作。公安机关作为既有行政执法权又有刑事侦查权的国家机关，依据治安处罚法查办卖淫嫖娼等治安行政类案件时发现犯罪线索的，在刑事立案后，对行政执法中收集的言词证据，认为确有必要作为刑事证据使用的，应当由侦查人员依据刑事诉讼法的规定，在告知当事人权利与义务、相关法律后果后，对证人证言、当事人陈述等重新收集、制作证言笔录，并不能因其权力主体的双重性，行政处罚与刑事诉讼程序不分，任意执法。对未经重新收集、制作的言词证据材料，非系公安机关中的侦查人员依法取得，不能作为刑事诉讼中证据使用。故抗诉机关称应以行政执法过程中取证认定的19人22次认定二原审被告人王志余、秦群英容留卖淫犯罪事实的抗诉意见不能成立。
2013年4月23日，南通市中级人民法院裁定：驳回抗诉,维持原判。
本案案号：2012安刑初字第0136号；（2013）通中刑终字第0013号
案例编写人：江苏省南通市中级人民法院杜开林陈伟
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