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【2010052007】盗窃误以为是价值特别巨大的古董赝品如何认定盗窃数额——浙江绍兴中院裁定王武军、张海洋、陈欢本盗窃案
裁判要旨
刑法第二百六十四条规定的数额加重犯“盗窃数额特别巨大”，应当指实际盗得的财物数额特别巨大，不包括行为人意图盗得数额特别巨大的财物、但客观上没有盗得财物或者只盗得少许财物的情形。
案情
2008年10月12日，被告人王武军、张海洋以买青花瓶等瓷器的名义，在浙江省台州市临海一家宾馆内与被害人聂武波接上联系，对聂所带的7件瓷器进行看货、谈价，并提出带着瓷器到上海进行真伪鉴定。当晚，两被告人商定，在去做鉴定的路上将这批瓷器盗走。王武军将此意图告知了被告人陈欢本，并让陈欢本及王秀东开车带着被害人聂武波等人及要鉴定的瓷器到上海做鉴定。王武军将陈欢本所开车辆的备用钥匙交给被告人张海洋。10月13日，按约定由王武军电话指挥，张海洋事先在高速公路绍兴市三江服务区等候，陈欢本带被害人聂武波等人鉴定返回至此处停车吃饭，张海洋即趁机用王武军给的备用钥匙，将放在陈欢本驾驶的轿车后备箱内的7件瓷器全部窃走。后经鉴定，该7件瓷器均系非文物，价值2.25万元。浙江省绍兴市越城区人民检察院以被告人王武军、张海洋、陈欢本犯盗窃罪向法院提起公诉。
裁决
浙江省绍兴市越城区人民法院经审理认为，被告人王武军、张海洋、陈欢本以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。法院以盗窃罪分别判处被告人王武军有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元；判处被告人张海洋有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元；判处被告人陈欢本有期徒刑三年，并处罚金3000元。
被告人王武军、张海洋不服一审判决，提出上诉。浙江省绍兴市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪和量刑适当，审判程序合法。2009年7月16日，法院裁定：驳回上诉，维持原判。
评析
本案涉及的问题是，对于刑法第二百六十四条规定的“盗窃数额特别巨大”，是指行为人实际盗取的财物数额特别巨大，还是也包括行为人以数额特别巨大的财物为盗窃目标但最终没有得手的情形，司法解释未作出明确回答，该问题在审判中存在较大争议。
1.根据司法实践以及相关司法解释的规定，盗窃数额系直接窃取的数额，故没有实际盗得数额特别巨大财物的，不能认定“盗窃数额特别巨大”。
在盗窃犯罪中设立了数额条件，达到该数额规定的，可以认定为犯罪，没有达到这一数额规定，则不能定罪处罚。尽管依照刑法总则的规定，犯罪未遂同样需要定罪量刑，但在司法实践中，由于盗窃未遂不仅难以确定犯罪数额，而且其社会危害性也因未遂而大为降低，因此对未遂情形通常不作犯罪处理。这种做法在司法解释中确立了下来，即盗窃数额是指盗窃得手的数额。
为此，对于刑法第二百六十四条规定的“盗窃数额特别巨大”加重情节，是指被告人直接窃取到的财物数额，对于实际盗得数额未达到特别巨大的，不认定“盗窃数额特别巨大”。关于这一点，也可以从盗窃犯罪的其他解释规定中得以体现。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十条明确：“根据刑法第一百九十六第三款的规定，盗窃信用卡使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定。”与已经盗窃到的信用卡相比，行为人试图盗窃数额巨大的财物但没有盗窃到财物的行为，其对被害人财产权益侵害的危险相对较小，既然盗窃信用卡以“使用的数额”来认定，则“盗窃数额特别巨大”也应当以实际情况来认定，不能把客观上未盗得财物的行为认定为“盗窃数额特别巨大”。
因此，本案中，尽管被告人王武军、张海洋、陈欢本等人意图盗窃价值百万余元的瓷器，后经鉴定所窃瓷器系价值2.25万元的赝品，一、二审法院均认定被告人盗窃数额巨大，对各被告人在三年以上七年以下选择量刑刑档是适当的。
2.盗窃罪未遂与既遂并存时，应当分别予以量刑，采用重刑吸收轻刑的处理方法来进行处罚。
尽管盗窃数额是以实际盗得数额来计算，对盗窃未遂行为，司法实践中通常不作为犯罪处理，但是作为例外，仍然存在着对盗窃未遂犯罪需要处理的情形。对此，《解释》第一条第（二）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”可见，针对数额巨大之财物进行盗窃，其未遂形态也应当定罪处罚。需要进一步考虑的问题是，对其处罚时适用哪个幅度的法定刑，是适用数额较大盗窃犯罪的法定刑，还是适用数额巨大盗窃犯罪的法定刑？笔者认为，应当按数额较大的盗窃犯罪的法定刑处罚。原因在于，数额较大的盗窃未遂不成立犯罪，只有数额巨大的盗窃未遂才能定罪，如果按照数额巨大盗窃犯罪的法定刑来处罚，势必产生数额较大盗窃未遂的定罪空档。以此类推，对于“盗窃数额特别巨大”的未遂情形，应当依照“数额巨大”之法定刑即在三年以上十年以下的法定刑来处罚。
本案存在两个数额：一是数额特别巨大之未遂；二是数额巨大之既遂。对于这种既遂与未遂并存情形的定罪处罚，在一般情况下，既遂行为的危害应重于未遂行为的危害，所以通常有既遂吸收未遂之说。但是在财产犯罪中，如果未遂的犯罪数额远高于既遂的犯罪数额，就应当分别予以量刑，采用重刑吸收轻刑的处理方法来进行处罚。具体到本案中，按照既遂来量刑，被告人盗窃财物价值2.25万元，属于盗窃数额巨大之情形，应当在三年以上十年以下量刑；而按照盗窃数额特别巨大之未遂来量刑，首先选择三年以上十年以下刑档，然后适用刑法总则未遂条款予以从轻或减轻处罚。两相比较，应当采用既遂来吸收未遂的处理方法，对其在三年以上十年以下量刑。
本案案号：（2009）绍越刑初字第246号，（2009）浙绍刑终字第150号
案例编写人：浙江省高级人民法院聂昭伟
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