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【2010012807】利用WAP技术传播淫秽信息点击数的认定——北京西城法院判决罗刚等人传播淫秽物品牟利案
裁判要旨
认定利用手机WAP技术传播淫秽电子信息案，应由在省级以上人民政府司法行政部门登记的具有声像资料司法鉴定业务许可的鉴定机构对淫秽电子信息的点击数作出鉴定。虚增的、不正常的点击数应当从中扣除。
案情
北京轻点万维电信技术有限公司（以下简称万维公司）下设无线互联网业务部，为了提高手机WAP的点击率，增加公司收入，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过手机WAP业务传播淫秽信息，经鉴定于2007年1月1日至同年5月9日共上传28张淫秽图片，实际被点击次数为82973次。
裁判
北京市西城区人民法院审理认为，万维公司无限互联网业务部以公司牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端传播淫秽电子信息，妨害了社会管理秩序，情节严重，罗刚、杨韬作为部门主管和产品经理，授意并指使下属上传淫秽电子信息，系单位犯罪中的主管人员，丁怡、袁毅积极参与利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，四人的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。据此，依据各自在单位犯罪中所起的作用，依法分别对罗刚判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；杨韬判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元；丁怡判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；袁毅判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
一审宣判后，四被告人均不服，分别提出上诉，称原判认定涉案淫秽图片的点击量为8万余次有误，应以成功点击量4万余次来认定。北京市第一中级人民法院经审理后，于2009年3月26日依法裁定驳回上诉，维持原判。
评析
在本案诉讼过程中，有两家鉴定机构应办案机关的要求，先后对点击数作了三次司法鉴定，但结论各有不同。依据不同的鉴定结论判决案件，对被告人的量刑影响非常直接和明显。
一、淫秽电子信息的内容请求数不等于实际被点击数
从现有的网络技术看，一个人对一张淫秽图片可以在同一时间内连续多次点击，故淫秽电子信息的点击数和传播人次不是完全的一一对应关系。就本案而言，在计算涉案淫秽图片的实际被点击数时，需要着重考虑以下两个因素：
1．自点击的数量。在开庭审理中，四被告人及其辩护人均表示，本案存在自助点击与自助消费的情况。事实上，第一次鉴定结论认定的28张淫秽图片点击量253335次中，确实可能包含自点击数，因为这些图片的点击次数是根据服务器的Web访问日志文件记录统计得出，而把所有的图片访问量均计入其中。在鉴定机构应办案机关要求做出的第三次鉴定意见中，通过技术手段对自点击数进行了统计，并对自点击问题进行了补充说明：一是互联网内网IP地址访问，这些地址跟中国联通无关，不涉及淫秽图片传播；二是从技术角度分析手机终端设备，对同一页面非以正常浏览方式高密集度访问，鉴定机构限定在同一设备（即特定手机型号和特定互联网IP地址）将为检验设备及网页性能的页面点击数予以排除,通过同一互联网IP地址24小时内向同一网页发送页面请求50次以上的，为公司内网网页测试的自点击，不涉及淫秽图片传播。据此，排除了自点击数16748次。
2．一页多图的数量。在万维公司的WAP网页中，一个页面由多个图片组成，而每张图片无法单独下载，只能作为页面的一部分被浏览。假设一个页面含有四张淫秽图片，当一个客户浏览了一个页面的时候，虽然只存在一个页面点击，但是每张淫秽图片都增加了一次图片请求，即一下子产生了四次图片请求，因此，所有淫秽图片的内容请求数并不等同于实际被点击数，而应当转化为页面请求数来计算。由于点击一个页面产生的图片请求是集中发送的，经过专业工具（如微软的页面日志提取工具和根据分析所作的编程工具等），就可以计算出实际的页面请求数，从而得出淫秽图片的实际被点击数。据此，第三次鉴定意见认为，凡是60秒内所有的由同一移动终端设备通过同一IP地址向服务器发送的图片请求数可以被界定为由一次页面点击产生，故对其该次鉴定出的淫秽图片请求数256622次，经专用工具计算页面点击后得出页面点击数为99721次。这一数字扣除了自点击数16748次，得出的82973次，便是本案淫秽图片的实际被点击数。由于已经扣除了虚增的、非正常的点击数，该实际被点击数可依法作为本案定罪量刑的情节标准。
二、认定点击数可以不考虑网络运营商承诺的页面访问成功率
由于网络容量、通路等技术原因，使用手机移动终端访问WAP页面，可能会出现访问请求不成功的问题。一般来讲，对提供淫秽电子信息链接的情况，计算实际被点击数时，指的应是直接真实有效的链接。对于无效的链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明且能够区分的，应当予以扣除。这一司法操作规则主要针对具体层面的制作、传播淫秽电子信息而言，对于网络运营商在协议中承诺的“WAP业务页面访问成功率”如何认定则需要另行考虑。
根据《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》（以下简称《要求》），“WAP业务页面访问成功率”是指模拟测试机成功访问WAP服务占总访问次数的百分比。统计点是模拟用户体验后台程序，取值方法为统计模拟试机得到成功页面个数和总访问次数，计算二者的比值，指标要求>60%。第三次鉴定意见认为，如果按照60%计算，则成功页面点击数量为49784次。但该数值并不是确定的鉴定结论，而是鉴定人的一种分析意见。可以理解为，60％的页面访问成功率只是联通公司提供的一个承诺，以保证运营商有足够的页面提供给客户，事实上联通公司也无法确定该访问成功率的精确范围，故在《要求》中承诺可以达到大于60％的页面访问成功率，也就是说60％只是个下限，是个不确定的数值，实际成功率可能是60%，也可能是90%甚至100%，这样一个不确定的概念不宜作为排除不成功点击数的依据。所以，一、二审法院经审理认为，第三次鉴定意见指出28张淫秽图片的传播数量,即页面点击数量为82973次,该数字是经过专用工具计算页面点击并排除自点击后得出的，已经扣除了不成功的点击数，是比较客观、科学的，也符合“两高”司法解释中的有关规定，应予采纳；而鉴定意见中根据行业的管理要求作出的49784次成功点击量是个不确定的数量，应不予采纳。一、二审法院的认定是适当的。
本案案号：（2008）西刑初字第104号；（2009）一中刑终字第548号
案例编写人：北京市高级人民法院于同志
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