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【200301039】非法收购、出售红豆杉树皮情节严重构成非法经营罪——毛建军、陆文忠、马红国法经营案
公诉机关：云南省石林彝族自治县人民检察院
被告人：毛建军、陆文忠、马红国
案由：非法经营
一审案号：（2002）石刑初字第34号
一、基本案情
被告人毛建军，男，1972年5月5日出生，农民，云南省中甸县人。2000年9月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月。2001年9月5日因涉嫌非法经营被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
被告人陆文忠，男，1974年5月5日出生，农民，云南省中甸县人。2000年9月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月。2001年10月22日因涉嫌非法经营被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。
被告人马红国，男，1968年6月11日出生，农民，云南省中甸县人。2001年9月5日因涉嫌非法经营被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
2001年5月至7月，被告人毛建军先后5次将自己以及与他人合伙收购的红豆杉树皮共计2800公斤出售给杨文萍另案处理 ；
2001年5月，被告人毛建军与陆文忠合伙，在中甸县虎跳峡镇宝山村一带，以每公斤3元的价格向当地一些商贩、农民零星收购红豆杉树皮，用车两次运到丽江县城象山农贸市场，以每公斤7元的价格出售给董忠汉另案处理 等人900公斤，得款6000余元，其中毛建军获利1200元，陆文忠获利1400元；
2001年5月，被告人毛建军与陆文忠以每公斤4元的价格收购红豆杉树皮3．6吨，后在中甸县桥头就地以每公斤5元的价格出售给董忠汉等人，得款近2万元，毛建军获利1700元，陆文忠获利3800元；
2001年6月，被告人毛建军伙同他人以每公斤4元的价格收购红豆杉树皮5吨，运到丽江县九河乡木材加工厂以每公斤6．3元的价格卖给董忠汉等人，获利11000余元；
2001年7月，被告人陆文忠将2000元现金交给马红国收购红豆杉树皮，并约定收来后以每公斤3．5元卖给陆文忠。后陆文忠邀约毛建军共同向董忠汉出售红豆杉树皮，并约定出售后一起分成。9月4日被告人陆文忠、毛建军在向董忠汉以每公斤6．5元的价格销售马红国收购的16．5吨红豆杉树皮时被公安机关查获。
二、控辩意见
云南省石林彝族自治县人民检察院以石检刑起字（2002）第5号起诉书向云南省石林彝族自治县人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人毛建军参与非法收购、出售红豆杉树皮28．8吨，非法经营额为201600元；被告人陆文忠参与非法收购、出售红豆杉树皮21．9吨，非法经营额为153300元；被告人马红国参与非法收购、出售红豆杉树皮16．5吨，非法经营额为115500元。被告人毛建军、陆文忠、马红国的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应予惩处。毛建军、陆文忠刑满后五年内又犯新罪，其行为同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应从重处罚。
被告人陆文忠、马红国对起诉书所作指控无异议。陆文忠的辩护人认为：陆文忠在本案中系从犯，且不属累犯，是在准备投案的情况下被抓获，建议从轻处罚。马红国的辩护人认为：马红国是在别人唆使下误入歧途，系偶犯，且非法经营数额不大，社会危害性较小，建议从轻处罚。被告人毛建军辩称：自己是受陆文忠雇佣，帮忙探探路，挣一点劳务费，并没有合伙收购和出售红豆杉树皮。其辩护人认为：毛建军在本案中仅起到辅助作用，系从犯，且有自首及立功情节，建议对其从轻减轻或免除处罚。
三、裁判
石林县人民法院认为：被告人毛建军、陆文忠、马红国以营利为目的，非法收购、出售国家一级保护树种红豆杉树皮，情节特别严重，构成非法经营罪。被告人毛建军、陆文忠均系刑满释放后不满5年内重新犯罪，属累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十五条、第六十四条之规定，于2002年4月3日判决如下：
1．被告入毛建军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币30000元；
2．被告人陆文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；
3．被告人马红国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元；
4．云南省森林公安局扣押的红豆杉树皮16．5吨以及随案移送的两部三星600型手机予以没收。
一审宣判后，被告人毛建军、陆文忠、马红国均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决己发生法律效力。
四、裁判要旨
一 对于非法收购、出售、加工国家珍稀保护植物及其制品情节严重的行为应以非法经营罪定罪处罚
红豆杉是一种具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有树种，仅在我国极少数地区如云南省丽江、迪庆等地 分布，对于保护环境生物链均具有不可替代的作用，且具有极高的药用价值。1996年9月30日国务院发布的《中华人民共和国野生植物保护条例》将红豆杉作为国家一级保护野生植物加以重点保护。
《中华人民共和国野生植物保护条例》第十八条明确规定，禁止出售、收购国家一级保护野生植物；第二十八条规定，违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。为加强对环境资源特别是珍贵濒危野生动植物资源的保护，我国刑法分则第六章第六节专门规定了“破坏环境资源保护罪”对各种破坏环境资源的犯罪行为专门作出规定。但刑法第三百四十四条只规定了“非法采伐、毁坏珍贵树木罪”，却未对“非法收购、出售、加工濒危野生植物及其制品”的行为作出定罪处罚的规定，这不能不说是立法上的疏漏。但是，这并不意味着刑法对这种行为就不作为犯罪定罪处罚。
根据《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定，国家一级保护野生植物不仅禁止采集，而且也禁止出售、收购，也就是说国家一级保护野生植物属于不允许进入市场交易、买卖的物品，通过经营、交易以获取国家一级保护野生植物及其制品，不论数量大小均系违反行政法规的行为。作为国家一级保护野生植物，红豆杉的皮、根、茎均属保护范围。禁止出售、收购，就是不允许国家一级保护野生植物及其制品进入市场，不允许利用国家一级保护野生植物及其制品经营牟利。因为，对红豆杉的非法收购、出售、加工等行为会直接引发对红豆杉这种珍贵濒危野生植物的非法的毁灭性采伐，导致对生物多样性和生态平衡的严重破坏。因此，非法出售、收购、加工国家一级保护野生植物及其制品，不仅是破坏环境资源的行为，而且也是严重扰乱市场秩序的行为。我国刑法虽然在破坏环境资源犯罪中没有对这种行为作出规定，但在扰乱市场秩序犯罪中有明确的规定。
我国刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚佥或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
三 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
本案被告人毛建军等人非法出售、收购国家珍稀植物红豆杉树皮的行为，直接违反了《中华人民共和国野生植物保护条例》的禁止性规定。该条例第二十八条规定：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据刑法第二百二十五条的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。非法出售、收购国家禁止买卖的珍稀植物红豆杉树皮，应当说是更为严重的扰乱市场秩序的行为，社会危害性更大，应当受到刑事制裁。被告人毛建军、陆文忠、马红国均以获取非法利益为目的，违反国家规定，非法收购、出售国家明令禁止经营的红豆杉树皮，严重扰乱市场秩序，且情节严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。
（二）非法收购、出售红豆杉树皮的数量是认定非法经营情节的重要根据
根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。一般来说，非法经营数额是衡量情节严重与否的重要因素。本案被告人毛建军等人非法收购、出售的红豆杉树皮是国家禁止买卖的物品，本身不可能有市场价格，其非法经营数额如何认定，是本案的一个难题。我们认为，对此类案件“情节严重”、“情节特别严重”的认定，首先应考虑被告人非法经营“数量”标准。根据国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第四条规定：“对于扣押追缴没收的珍稀植物及其制品……不以价格数额作为定罪量刑标准的，不需要估价。”这说明珍贵濒危野生植物并非一般的商品，其对于人类的价值不是一般意义上的价格所能估量的。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以“株”为单位，即以数量作为“非法采伐、毁坏珍贵树木罪”是否“情节严重”的标准，而未以计算经济价值的方式来界定该罪的“情节严重”，从破坏环境资源罪的构成要件上看，这是适当的。从非法经营罪构成要件上讲，非法经营的珍贵濒危野生植物及其制品的数量既决定了其非法经营数额，同时也表明其对自然资源破坏的程度，因而是认定该罪“情节严重”、“情节特别严重”的重要标准。其次，对“情节严重”的认定还应考虑非法经营数额的标准。在市场经济中，任何物品都可能合法或非法的被标以市场价格出售。特别是在非法经营犯罪中，犯罪分子往往以国家限制甚至禁止经营的物品为经营对象谋取暴利。参照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定，非法经营案件，“个人非法经营数额在五万元以上的或者违法所得数额在一万元以上的”可以立案。一般而言，非法经营活动是以营利为目的的活动，其经营数额越大，对市场经济秩序的危害就越大。因此，对构成非法经营罪“情节严重”、“情节特别严重”的认定，应当根据被告人非法经营犯罪数量、数额等因素，综合考虑，正确判定。就本案而言，被告人毛建军参与非法收购、出售红豆杉树皮28．8吨，非法经营额为201600元；被告人陆文忠参与非法收购、出售红豆杉树皮21．9吨，非法经营额为153300元；被告人马红国参与非法收购、出售红豆杉树皮16．5吨，非法经营额为115500元。石林彝族自治县人民法院根据被告人毛建军、陆文忠、马红国非法收购、出售红豆杉树皮的数量、数额以及对自然环境和资源造成的破坏程度等情节，综合判定其属于非法经营犯罪“情节特别严重”，依法对被告人判处五年以上有期徒刑并处非法所得一倍以上五倍以下的罚金是定罪准确、量刑适当的。
此外，需要强调的是，对于非法收购珍稀植物后加工、获取该珍稀植物提取物的行为，其行为目的亦在于获取非法利益，虽手段、方式与本案犯罪分子有所区别，但实质上同样是扰乱市场秩序的行为，与前期的收购、出售同属于一个连贯的非法经营活动，因此，在审理类似案件时，对于非法加工红豆杉树皮及其制品的，也应以非法经营罪定罪处罚。
执笔：云南省昆明市中级人民法院段辉辉
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