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【202207】闫某盗窃再审宣告无罪案
【裁判摘要】
失主将手机遗落在人流量较大的公共场所，且目睹行为人捡拾手机全过程尚未意识到自己手机丢失，亦未予以制止。虽然失主距离手机较近，但是该手机已实际脱离失主实际控制或支配。行为人捡拾后不予归还的，不属于秘密窃取他人财物，属于《中华人民共和国刑法》第二百七十条第二款规定的“将他人的遗忘物非法占为己有”的行为，数额较大，拒不交出的，构成侵占罪。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【点评】
拾金不昧是中华民族的传统美德，但现实生活中捡拾他人财物占为己有现象时有发生。本案中，手机被遗落在人流量较大的公共场所，距离失主较近，但失主目睹了捡拾全过程尚未意识到自己手机丢失，亦未予以制止。对于被告人捡拾该手机不予归还的行为性质，再审法院综合考虑案发时空环境、涉案财物物理特征、被害人认知情况等，从社会一般观念出发，坚持罪刑法定和主客观相统一原则，准确认定涉案手机的法律状态，科学评判行为方式和行为人主观心态，准确区分盗窃罪与侵占罪的界限。同时，虽然将不具有刑罚可罚性、情节显著轻微的违法行为排除在犯罪行为之外，但对被告人的行为予以否定性评价。本案对类案裁判具有一定的指导作用。
原公诉机关：南京市建邺区人民检察院。
原审被告人：闫某。2019年3月8日，因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。
南京市建邺区人民检察院指控被告人闫某犯盗窃罪，向南京市建邺区人民法院提起公诉。南京市建邺区人民法院于2019年8月8日判决认定闫某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。宣判后，闫某提出上诉。南京市中级人民法院于2019年11月27日裁定驳回上诉，维持原判。闫某仍不服，向江苏省高级人民法院提出申诉，江苏省高级人民法院于2021年6月15日决定提审本案。
南京市建邺区人民检察院指控：2019年2月20日，被告人闫某在南京市建邺区水西门大街云锦路地铁3号出口西侧附近，窃得被害人蔡某价值人民币3174元的华某P20手机一部。2019年2月27日，被告人闫某被公安机关抓获归案。公诉机关认为，被告人闫某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
对公诉机关指控的事实，被告人闫某未作辩解。其辩护人辩称：（1）闫某没有秘密窃取的行为；（2）闫某主观上没有非法占有他人手机的故意；（3）闫某是捡得手机而非盗窃手机。闫某的行为不构成盗窃罪。
南京市建邺区人民法院一审查明：
2019年2月20日18时26分许，被告人闫某在南京市建邺区水西门大街云锦路地铁3号出口西侧附近，窃得被害人蔡某价值人民币3174元的华某P20手机一部。2019年2月27日，被告人闫某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。手机已发还被害人。
以上事实，有接受证据清单、手机购买发票证明、价格认定结论书、监控视频、辨认笔录、证人高某的证言、被害人蔡某的陈述、被告人闫某的供述和辩解等证据予以证明。其中：
监控视频证明，2019年2月20日18时26分零5秒，被害人蔡某在高某的电动车右边，站在非机动车道边，面对着骑在电动车上的高某谈话，被告人闫某在非机动车道上由东向西走到高某的左边，18时26分20秒弯腰在高某的脚边捡起手机放进衣服口袋，由西向东离开，蔡某与高某继续谈话。后闫某又骑电动车到马路对面，向案发地观望。
证人高某的证言证明，2019年2月20日晚6时左右，其骑电动车带蔡某到云锦路地铁某3号口路边，蔡某下车站在其右侧的路边上两人聊天，没一会蔡某说她手机好像没了，摸了口袋翻了包都没找到，后其用手机打蔡某的微信语音电话，能接通但没人接，打手机号也没人接，再打手机号就关机了。在蔡某手机丢之前其发现有人从其旁边捡了东西。
被害人蔡某的陈述证明，2019年2月20日晚6时左右，其搭乘同事高某的电动车到水西门大街云锦路地铁3号口，从电动车左边下车绕到高某的车子右边与高某聊天，发现一个骑电动车的男子路过后将车停下，折回来走到高某左脚边弯腰捡了一部手机，自己当时没在意是自己的手机，后男子骑车离开，其准备进地铁某拿手机听音乐，摸口袋发现手机不见了，翻包也未找到，就联想到那名男子捡的是其手机，就用高某手机拨打自己的手机，第一遍未接通，第二遍是短信呼，此时其确定是刚才骑电动车的男子拿了手机。
被告人闫某的供述和辩解证明，2019年2月20日晚6时左右，其骑电动车沿水西门大街南边的非机动车道由西向东行驶至大屠杀纪念馆雕像正对面的路边时，看到地上有一部手机，手机旁边有两个女的在谈话，一个骑在电动车上，一个站着面对着手机的方向。其当时第一反应掉在地上的手机有可能是这两个女的，也有可能是路人掉的，因自己贪念将手机捡起放进口袋里。后内心很纠结要不要与该两名女的确认下手机是不是她们的，又绕着水西门大街绕两圈，后捡到的手机响了，第一遍没敢接，接着就把手机关了。这部手机是华为P20，两三天后其在转转网上将手机以2650元卖了。
南京市建邺区人民法院一审认为：
关于辩护人提出的闫某没有秘密窃取行为的辩护意见。经查，被告人发现地上的手机后意识到掉手机的人有可能是被害人蔡某和高某的，其侧身捡起手机后迅速将手机放入自己的衣服口袋内，后骑电动车迅速离开。故该辩护意见不能成立，法院不予采纳。
关于辩护人提出的闫某主观上没有非法占有他人手机故意的辩护意见。经查，被告人捡手机后，被害人随即发现自己手机不在，翻口袋翻包寻找未果，意识到被告人捡的手机是自己的手机，即在原地借高某的手机拨打自己的手机微信语音，被告人拒接并关机。从被告人捡手机到被害人拨打微信语音间隔只有一分多钟，且被害人没有离开现场。故该辩护意见不能成立，法院不予采纳。
掉在地上的手机仍由被害人占有。手机掉在被害人的脚边，被害人对手机在物理上的占有虽然松弛，但被害人仍然具有明显、强烈的占有意思，根据一般社会观念，手机在被害人脚边，他人直观感受就是被害人掉的手机，手机仍然属于被害人占有的财物，占有自然而然存在。
综上，被告人闫某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人闫某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被盗手机已发还被害人，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，南京市建邺区人民法院于2019年8月8日作出（2019）苏0105刑初133号刑事判决：
被告人闫某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。
一审宣判后，被告人闫某不服，向南京市中级人民法院提起上诉。
闫某及其辩护人称：（1）侦查人员对闫某有诱供、恐吓等行为，相关口供不是闫某的真实意思表示。（2）一审判决认定闫某的行为构成盗窃罪有误。首先，客观上闫某没有秘密窃取的行为，其在蔡某（手机主人）身边捡到遗落在非机动车道上的涉案手机，当时蔡某明知其捡手机也没有提出异议，所以不能认定闫某盗窃蔡某的手机。其次，主观上闫某没有非法占有他人手机的故意，其无盗窃的主观意图。闫某看到非机动车道上被丢失的手机，此时手机已经离开所有权人的控制，闫某不知道涉案手机是不是有主之物，所以不存在非法占有的目的。
南京市中级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。
南京市中级人民法院二审认为：
关于上诉人闫某及其辩护人提出“侦查人员对闫某有诱供、恐吓等行为，相关口供不是闫某的真实意思表示”的上诉意见、辩护意见。经查，上诉人闫某及其辩护人均未提交相关证据或者证据线索，以证实侦查人员对闫某存在诱供、恐吓等行为；上诉人闫某的供述材料来源合法并经其阅看后签字确认，而且口供的主要内容与一审庭审时当庭供述相符，与被害人陈述、证人证言、监控视频等证据相互印证。故闫某的供述应当作为本案证据予以采纳，该上诉意见、辩护意见不能成立，法院不予采纳。
关于上诉人闫某的行为是否构成盗窃罪的问题。经查，上诉人闫某在侦查阶段及一审庭审中均供述，其看见被害人在路边与他人谈话，涉案手机在被害人脚边（约四五十厘米远），“我想过手机有可能是这两人中的一个人的，也有可能是其他人的”，而且闫某在侦查阶段还供述，其认为涉案手机很有可能是被害人她们的，出于贪念的心态故捡拾该手机时没有向她们确认。而且，被害人陈述、证人高某的证言、手机微信截图等证据证实，涉案手机被捡走一分多钟后，被害人在案发现场拨打微信语音电话，闫某拒接并且关机。在案证据足以证实，上诉人闫某有非法占有涉案手机的故意。虽然涉案手机掉在被害人的脚边，但并未完全脱离被害人的占有；根据社会一般人的观念，该手机应当是被害人掉落之物品，而且上诉人闫某也是如此认为的，所以涉案手机仍然处于被害人占有并控制的状态。闫某捡起该手机迅速放入自己的口袋内并马上离开现场，应当认定为刑法上“秘密窃取”的行为。上诉人闫某的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，其行为已经构成盗窃罪。故相关上诉意见、辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。
综上，上诉人闫某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，南京市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）苏01刑终818号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
上述裁判发生法律效力后，闫某不服，向江苏省高级人民法院提出申诉。江苏省高级人民法院于2021年6月15日作出（2020）苏刑申284号再审决定，提审本案。
闫某及其辩护人辩称：闫某没有采用秘密窃取的手段获得他人财物，其仅是捡拾他人的遗失物，不构成盗窃罪；闫某还辩称公安侦查人员对其有诱供、恐吓等行为，在侦查阶段的口供不是其真实意思表示，且对涉案手机的价格认定结论有异议。
江苏省人民检察院出庭检察员认为：原裁判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，原审被告人申诉理由不能成立，应当依法驳回申诉，维持原判。
江苏省高级人民法院经再审查明：
2019年2月20日18时许，失主蔡某搭乘同事高某的电动车到南京市水西门大街云锦路地铁某3号出口西侧附近，从电动车左侧下车绕到右侧，站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某聊天。下车时，蔡某的手机从口袋滑落在高某左侧地面上。闫某骑电动车路过时看到该手机，便将车停下，折回来走到高某身边捡起手机离开，蔡某目睹闫某捡拾手机的全过程。后蔡某准备进地铁某拿手机听音乐，发现手机丢失，即用高某手机拨打自己手机，闫某未接，接着将手机关机。2019年2月27日，闫某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元。
江苏省高级人民法院再审认为：
（一）关于原审被告人闫某及其辩护人提出侦查阶段口供不是其真实意思表示，涉案手机价格认定结论有异议的辩解和辩护意见。经查，本案无证据或证据线索证明公安侦查人员对闫某存在诱供、恐吓行为，在卷的供述材料均经其阅看后签字，涉案手机的价格认定结论是有鉴定资质的鉴定机构依法定程序作出，合法有效。故原审被告人闫某的辩解和其辩护人的辩护意见不成立，法院不予采纳。
（二）关于原审被告人闫某的行为是否构成盗窃罪。闫某捡拾他人遗失手机后占为己有，在失主打电话联系时采取关机的手段不予归还，其行为尚不构成盗窃罪，理由如下：
1.现有证据不足以证明涉案手机仍在被害人蔡某有效控制或支配之下。盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，其特征是他人在客观上对财物实际控制或支配，在主观上已经形成了控制或支配财物的意识，而涉案手机并不具备上述特征。首先，本案中，案发现场系人流量较大的公共场所，涉案手机属小件物品，失落在人来人往的非机动车道上，虽然被害人蔡某在旁边与他人聊天，距离手机较近，但不足以认定涉案手机仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陈述、证人高某的证言均证实，蔡某并不知道其手机掉落到马路上，其目睹了闫某骑车停车后折回捡拾手机的完整过程，仍然没有意识到其手机已经遗失，未作出任何反应，直到准备进地铁某时才发现手机丢失。以上事实表明，失主蔡某客观上已经失去了对涉案手机的实际控制或支配，主观上也没有形成对失落的涉案手机控制或支配的意识。
2.闫某没有秘密窃取他人财物的客观行为。闫某看到失落在非机动车道上的手机后予以捡拾，其行为发生于公共场所，一旁的被害人蔡某与证人高某均证实二人目睹了全过程，均知晓闫某捡拾手机，故闫某的行为不具有秘密窃取的性质。
3.现有证据不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意。闫某捡拾手机发生在人流量较大的非机动车道上，一旁被害人蔡某虽然看到了也未予制止，本案无证据证明闫某看到了被害人蔡某丢失手机，故闫某关于其认为涉案手机是遗失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社会公众的认知，具有可信度。现有证据证明闫某有非法占有他人遗失财物的目的，但不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意。
综上，原审判决认定其通过秘密窃取的手段占有他人财物，证据不确实、不充分，原审被告人闫某及其辩护人提出的这一辩解、辩护意见成立，法院予以采纳。
（三）原审被告人闫某的行为属于非法侵占他人遗失物，但不构成犯罪。闫某拾得他人手机，在失主电话联系后关机以达到不予归还的目的，其行为属于非法侵占他人遗失物的行为，但鉴于涉案手机价值未达犯罪数额标准，且其在失主报案后主动将手机加价购回并返还失主，在诉讼过程中亦认识到自身行为错误，表示后悔，对其可不予刑事处罚。
综上，原一、二审裁判认定原审被告人闫某的行为构成盗窃罪，属于适用法律错误，应当依法纠正。对闫某及其辩护人提出的改判闫某无罪的意见，予以采纳。据此，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第三项之规定，江苏省高级人民法院于2021年11月12日作出（2021）苏刑再1号刑事判决：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105刑初133号刑事判决和南京市中级人民法院（2019）苏01刑终818号刑事裁定；
二、原审被告人闫某无罪。
案例报送单位：省法院审判监督庭
再审合议庭成员：杨朝晖、查华荣、胡华
报送人：杨朝晖、刘文福
审稿人：戴鲁霖
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