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【202125】赵立栋等九人假冒注册商标案
[裁判摘要]
认定被控假冒标识是否属于刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，应根据假冒标识与注册商标在视觉上是否基本无差别、假冒标识添加的内容是否属于缺乏显著特征的要素、是否影响注册商标的显著性、假冒标识是否足以对公众产生误导等原则进行比对判断。
未经注册商标所有人许可，在突出使用注册商标核心要素的基础上，添加的文字、图形等要素，不影响注册商标的显著特征，并在同一种商品上使用该标识，足以对公众产生误导的，属于刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”。
[相关法条]
1.《中华人民共和国刑法》(2017年修正)第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第一条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：
(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
(三)改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
(四)在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；
(五)与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；
(六)其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
[点评]
假冒注册商标犯罪是侵犯知识产权犯罪的主要类型，而认定“相同商标”又是判定行为人是否构成假冒注册商标罪的关键。现行司法解释认为，“相同商标”既包括与被假冒的注册商标完全相同的标识，也包括与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的标识；司法解释还列举了部分仅仅改变商标表现形态、不改变商标构成要素仍属于“相同商标”的情形。尽管如此，“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的判断标准仍显得较为抽象，在审判实务中区分难度较大。
本案即是行为人通过在涉案注册商标上添加其他要素的方式，对注册商标进行变造的一种典型情形。本案裁判认为，认定被控假冒标识与注册商标是否构成“相同商标”，应采用对比观察的方法，根据一系列原则进行比对判断。虽然行为人在注册商标上添加的并非司法解释规定的商品通用名称、型号等要素，但由于商标权人的持续经营使用，添加的内容与注册商标均指向同一商品来源，缺乏能与注册商标相区别的显著特征和实质性变化，且在结构上与注册商标相互独立，突出使用了注册商标的核心要素，不影响体现注册商标的显著特征，反而更容易导致公众对商品来源产生误导，应当认定为“相同商标”。本案明确了刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的判断原则和方法，并对在注册商标上添加其他要素的变造情形下“相同商标”的认定标准予以细化，有利于依法打击侵犯商标权犯罪。
公诉机关：泰州市人民检察院。
被告人：赵立栋、付佳、宋俊、吴秋楠、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进。
泰州市人民检察院以被告人赵立栋、付佳、宋俊、吴秋楠、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进犯假冒注册商标罪，向泰州市中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：2016年6月至2018年3月，在未经注册商标所有人许可的情况下，被告人赵立栋单独或伙同被告人付佳、吴秋楠、宋俊、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进等人利用安格洛联营公司(以下简称安格洛公司)的第973732号
商标，假冒他人注册商标的商品并销售牟利。被告人赵立栋、吴秋楠、高嘉鸿非法经营数额计人民币5286663元；被告人付佳、宋俊、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏和方陶进非法经营数额分别计人民币5223163元、4054007元、858244.24元、440180元、292475元和50万元。公诉机关认为，被告人赵立栋单独或伙同被告人付佳、吴秋楠、宋俊、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。
被告人付佳、宋俊、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，且自愿认罪认罚。
被告人赵立栋辩称，其没有犯罪的主观故意，起诉书的指控缺乏事实依据，其没有起到主要作用。被告人吴秋楠辩称，其对销售货物的数量并不知情。
被告人赵立栋、付佳、宋俊、高嘉鸿的辩护人主要辩护意见为：案涉标识与涉案注册商标系相似而非相同，不构成假冒注册商标罪；被告人无犯罪的主观故意；被告人在犯罪中所起作用较小；对犯罪数额有异议。被告人方钱宝的辩护人主要辩护意见为：方钱宝为犯罪中止，应减轻处罚；对认定的犯罪数额有异议。被告人宋俊、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏的辩护人均提出了从轻量刑的辩护意见。
泰州市中级人民法院一审审理查明：
BOY LONDON系英国的安格洛公司(ANGLOFRANCHISE
LIMITED)创立和经营的潮流服装品牌，该公司成立于1989年8月22日，系第973732号 、第18186146号 、第13876268号
、第19349953号 、第18925070A号 等商标的注册人。其中，第973732号
商标核定使用商品类别为第25类，核定使用范围包括衣服、皮带(服饰用)、鞋、帽等，注册有效期限为1997年4月7日至2027年4月6日；其他商标均是2016年起陆续注册的。
2013年1月22日，案外人金某某以商标注册人连续三年未在指定商品上使用图形商标为由，对第973732号
商标提出撤销申请。其间，历经原国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)的决定、法院的裁判，最终于2019年9月19日，确定维持涉案第973732号
商标。
2016年6月至2017年上半年，被告人赵立栋与被告人方钱宝等人在参加“BOY
LONDON”品牌服装发布会、意欲经销代理该品牌服装未果后，与被告人付佳、吴秋楠、高嘉鸿计议，利用安格洛公司与金某某间就第973732号
注册商标存在争议的情形，以上海添漫实业有限公司(以下简称添漫公司)的名义申请注册相关“BOY
LONDON”品牌商标，且在明知上述注册商标申请无法获批的情形下，仍然运营、生产、经销假冒“BOY
LONDON”品牌服装。各被告人商议由被告人赵立栋负责品牌生产、销售等联络事务，被告人付佳负责品牌策划、推广等，被告人方钱宝负责生产供货，被告人高嘉鸿负责品牌商标、网站等设计制作，被告人赵立栋、吴秋楠在长春市建立专门仓库，被告人吴秋楠负责仓库的日常管理、收发货等。
2016年6月至2018年，为方便品牌推广和销售，经被告人赵立栋提议，被告人高嘉鸿具体负责实施，设计、制作了注册人为添漫公司、核定使用商品类别亦为第25类的仿冒商标证(分别为
图案和BOY文字标识，仿冒注册号分别为第9487435号和第9487436号)，设计、制作了仿冒的BOY
LONDON品牌防伪查验系统、网站，经销商为添漫公司的商品合格证、二维码、带有
图案的服装吊牌，以添漫公司名义向经销商出具的品牌销售证明以及法尔富兰格公司(该公司系被告人付佳用其表弟身份注册的英国公司)向添漫公司出具的BOY
LONDON品牌中国总代理商的授权书等。
2016年6月至2018年3月，被告人赵立栋、付佳单独或结伙，通过以添漫公司名义出具加工生产委托书、签订服装生产加工合同等方式，书面或者口头委托被告人宋俊、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏生产假冒BOY
LONDON品牌
商标的各类服装。被告人赵立栋、吴秋楠、高嘉鸿非法经营数额计人民币5286662元；被告人付佳非法经营数额计人民币5223163元；被告人宋俊非法经营数额计人民币4054007元；被告人方钱宝非法经营数额计人民币858244.24元；被告人钟嘉宁非法经营数额计人民币440180元；被告人汪金鹏非法经营数额计人民币292475元；被告人方陶进非法经营数额计人民币50万元。
到案后，被告人付佳、方钱宝、宋俊、高嘉鸿、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进均如实供述自己的罪行。被告人方钱宝、高嘉鸿、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进在审查起诉阶段均自愿表示认罪认罚，并均签署认罪认罚具结书。被告人付佳、宋俊在庭审阶段对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均不持异议，并自愿表示认罪认罚。被告人方钱宝、钟嘉宁主动退出人民币各15万元；被告人汪金鹏主动退出人民币10万元。
本案一审的主要争议焦点为：(1)涉案第973732号注册商标的效力状态如何认定；(2)涉案假冒商品上的标识与涉案商标是否构成“相同商标”；(3)各被告人对于假冒涉案商标是否存在主观明知。
泰州市中级人民法院一审审理认为：
一、涉案第973732号注册商标一直处于有效期内
涉案商标虽一直因案外人金某某提出异议处于争议程序中，商评委虽曾于2015年4月30日作出撤销涉案商标的复审决定，但该复审决定因商标权利人安格洛公司提起行政诉讼并未生效，涉案商标也自始至终从未被商标局予以公告撤销，故涉案第973732号注册商标的商标专用权一直处于有效期内，注册有效期至2027年4月6日。故被告人赵立栋的辩护人所持因涉案商标处于权属不明状态、对其效力应作有利于被告人的认定之辩护意见，缺乏法律依据，亦与事实不符，一审法院不予采纳。
二、涉案假冒商品上的标识与涉案商标构成“相同商标”
1.关于涉案假冒商品上所使用标识的范围确认。根据公安机关依法扣押的涉案假冒BOY LONDON品牌
商标的各类服装、服装吊牌标识等物证和照片以及被告人的供述可以确认，服装上印制的标识虽各有不同，但所使用的吊牌主要分为两种：一种吊牌是由两张黑色硬质纸质标签组成，第一张标签正面印有“鹰+BOY”(上下排列)的标识，反面印有以“鹰+BOY”(上下排列)为标题的品牌英文简介；第二张标签正面印有“BOY
LONDON”(上下排列)的字样，反面印有合格证等信息。另一种吊牌是由两张黑色硬质纸质标签或者中间再加一张白色透明标签组成，第一张标签正面印有“鹰+BOY
LONDON”(鹰图形在上、BOY LONDON字母在下)的标识，反面印有以“BOY
LONDON”为标题的品牌英文简介；第二张标签正面上方印有二维码，中间印有“品质保证”四字，下方印有“鹰+BOY
LONDON”(鹰图形在上、BOY和LONDON字母依次在下)的标识，反面印有合格证等信息；部分该种吊牌中间还有一张白色透明标签，该标签下方亦印有“鹰+BOY
LONDON”(鹰图形在上、BOY和LONDON字母依次在下)的标识。这两种吊牌系各被告人使用在其假冒BOY
LONDON品牌服装上的标识，起到了区分商品来源的作用，构成商标性使用，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“使用”。因此，判断涉案假冒商品上所使用的标识与涉案商标是否构成相同的商标，应以上述两种吊牌所涉标识，即分别为“鹰”+“BOY”(上下排列)、“鹰”+“BOY
LONDON”(鹰图形在上、BOY LONDON字母在下)以及“鹰”+“BOY
LONDON”(鹰图形在上、BOY和LONDON字母依次在下)三种假冒标识，与涉案商标进行比对并作出认定。
2.关于涉案假冒商品上所使用的标识与涉案商标的比对判断。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第一条又明确规定，具有“改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的”、“在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的”或者“其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标”等情形之一的，可以认定为《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。因此，认定假冒标识与注册商标是否构成相同商标，应采用对比观察的方法，根据假冒标识是否与注册商标在视觉上基本无差别、假冒标识添加的内容是否属于缺乏显著特征的要素、是否影响体现注册商标的显著特征、是否足以对公众产生误导等原则进行比对判断。
本案中，被控涉案假冒商品属于第25类服装类产品，与涉案第973732号
注册商标所核定的商品种类相同，将前述三种假冒标识与涉案商标比对可知，涉案商标为图形商标，一只驻足而立、展开双翅似欲振翅而飞的鹰图形
为该商标的显著特征和核心要素，也是该商标品牌设计的独特性所在。涉案假冒标识虽为图形与文字组合而成的组合商标，但从整体上看，因该三种假冒标识均突出使用了与涉案商标最显著特征完全相同的鹰图形，无论是鹰的神态、动作、站姿均与涉案商标的鹰图形
完全一致，因此其呈现的整体视觉效果也与涉案商标基本无差别。另外，BOY或者BOY
LONDON原为普通的英文单词，但因安格洛公司多年的经营和宣传，已经在潮流服装领域成为该公司品牌的另一标识，为广大消费者所熟知。因此虽然BOY或者BOY
LONDON并非商品的通用名称或者型号等，但由于其与
图形标识所指向的品牌相同，无法起到指示另一不同品牌的区分商品来源的作用，故与涉案商标相比，涉案假冒标识增加的BOY或者BOY
LONDON文字要素属于缺乏显著特征的要素，该添加要素亦不影响体现涉案注册商标的显著特征，与
图形组合使用后反而易使消费者误以为涉案假冒服装系安格洛公司生产和销售的商品，足以对消费者产生误导。因此涉案假冒商品上所使用的标识与涉案注册商标属于在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，构成“相同商标”。
关于涉BOY LONDON品牌其他相关商标。如前所述，BOY LONDON系安格洛公司创立和经营的潮流服装品牌，涉案第973732号
注册商标系安格洛公司为经营该品牌最早在我国申请注册的商标，亦是该品牌的标志性特征。其后，安格洛公司申请注册了第13875897号 、第13876268号
、第18186146号 等注册商标，虽然上述商标不在起诉书指控范围之内，但公诉机关在发表公诉意见和举证阶段也对涉BOY
LONDON品牌其他相关商标情况予以了补充说明，在案证据亦足以证明 图形是涉案BOY
LONDON品牌最核心的标志和最显著的特征，涉案假冒标识亦事实上侵犯了安格洛公司依法注册和享有的其他相关商标专用权。同时，结合被控涉案假冒标识反面印制的以“BOY
LONDON”为标题的品牌英文简介亦可以看出，该简介信息同样指向安格洛公司经营的BOY
LONDON品牌，容易进一步加深消费者的混淆和误认，同样印证了涉案假冒商品上所使用标识客观上起到了与涉案商标指向商品来源同一性的作用。
三、各被告人对于假冒涉案商标存在主观明知
关于被告人赵立栋的主观状态。首先，从赵立栋的职业、对服装行业的认识角度来看，赵立栋长期从事服装服饰的经营和销售，对服装行业有较多的认识，亦了解品牌服装的经营模式，其对经营某一品牌服装需要通过加盟、经销等方式得到该品牌权利人的同意、授权或许可是明知的。其次，从赵立栋对商标注册制度和涉案商标的了解程度来看，赵立栋对《中华人民共和国商标法》确立的商标注册制度有一定的了解，其有自营服装品牌“ED”，亦知晓涉案商标的争议情况。根据其本人供述，其一直关注涉案商标争议的进展情况，其间亦曾与方钱宝前往商标局查询了解涉案商标的效力状态，并要求做出书面答复。其虽辩称曾经得到商标局工作人员作出的涉案商标已经被撤销的口头答复，但未能提供相应的证据予以证明；反观其他被告人的供述和商标局的《关于“BOY
LONDON”等商标情况的答复》可以判断，该商标专用权一直处于有效期内，赵立栋对涉案商标仍然处于有效状态亦是明知。最后，从赵立栋实施的一系列客观行为来看，被告人赵立栋与方钱宝意欲代理“BOY
LONDON”品牌服装未果后，开始商议经营假冒“BOY LONDON”品牌的服装，其提议方钱宝借用添漫公司的名义申请注册相关“BOY
LONDON”品牌商标，且在明知上述注册商标申请无法获批的情形下，仍然伙同被告人高嘉鸿设计、制作仿冒商标证、BOY LONDON品牌防伪查验系统、带有
图案的服装吊牌、以添漫公司名义向经销商出具品牌销售证明等，用以经销假冒品牌服装。上述客观行为均系被告人赵立栋为了让其经营销售具有“合法手续”的外衣，足以证明其对假冒涉案商标的行为亦是明知的。
关于其他被告人的主观状态，综合在案证据和各被告人的职业、行为等相关情况，可以认为，本案各被告人主观上对其行为属于假冒他人注册商标均是明知的。
本案中各被告人实施的犯罪行为均发生在2021年3月1日《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施前，本着从旧兼从轻的原则，本案应适用2017年修正的《中华人民共和国刑法》的相关规定追究各被告人的刑事责任。
综上所述，被告人赵立栋单独或伙同被告人付佳、吴秋楠、宋俊、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且部分系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，予以支持。结合各被告人在共同犯罪中的地位、作用和其对应的非法经营数额，泰州市中级人民法院于2021年3月28日作出(2019)苏12刑初55号刑事判决，判决被告人赵立栋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；其他被告人分别被判处有期徒刑三年六个月及以下不等的刑罚，并处十万元至四十万元不等的罚金。
一审判决后，被告人赵立栋、宋俊、吴秋楠以涉案假冒商品上的标识与涉案商标不构成“相同商标”、不具有犯罪的主观故意、非法经营数额认定有误、一审判决超出起诉书指控范围、一审判决量刑过重等为主要理由，向江苏省高级人民法院提起上诉。
检察员提交书面意见认为：一审判决认定的事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法；上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
江苏省高级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。
江苏省高级人民法院二审审理认为：
涉案假冒商品上的标识与涉案商标构成“相同商标”。涉案第973732号
商标为图形商标，鹰图形为该商标的显著特征和核心要素。假冒服装吊牌上使用的三种标识虽然均是图形与文字的结合，但均突出使用了与涉案商标最显著特征完全相同的 图形，且
图形与“BOY”或者“BOY
LONDON”字母在结构上相互独立，完全可以单独起到识别商品来源的作用，据此，一审法院认定假冒服装上使用的商标与涉案第973732号 商标系相同商标，并无不当。
上诉人赵立栋、吴秋楠具有犯罪的主观故意。涉案商标从未被商标局予以公告撤销，一直处于有效期内。结合上诉人赵立栋的职业、行为以及商标局于2017年6月26日作出的答复可知，赵立栋对涉案商标处于有效状态系明知，仍实施了假冒注册涉案商标的行为，应认定其具有犯罪的主观故意。上诉人吴秋楠系赵立栋的女友，其对赵立栋长期从事假冒注册商标服装行为明知，且其有直接在涉案假冒服装上贴附假冒注册商标的行为，可以认定其具有犯罪的主观故意。
一审认定非法经营数额无误。上诉人赵立栋单独或伙同他人参与策划、实施本案全部假冒注册商标犯罪，且在共同犯罪中系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，一审判决认定的非法经营数额均有在案证据予以佐证，故对该点上诉理由和辩护意见不予采纳。宋俊初期接受委托加工假冒涉案商标的服装，吊牌由其自行印制，后期加工的部分服装虽无假冒商标，但其明知所加工的系假冒涉案商标的服装，该部分服装价值仍应计入其非法经营数额。
一审判决并未超过起诉书指控范围。一审法院认定的假冒注册商标的服装均使用了带有 图形的相关标识，不存在仅使用“BOY”或“BOY
LONDON”标识的服装被认定为假冒注册商标的商品情形，上诉人的上述理由与事实不符，法院不予采纳。
一审判决量刑并无不当。一审法院充分考虑各上诉人的犯罪事实、性质及情节，所作判决在法定幅度范围之内，并未不当。
综上，江苏省高级人民法院于2021年10月15日作出(2021)苏刑终180号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
案例报送单位：泰州市中级人民法院
一审合议庭成员：王小莉、周红梅、陈 勇
二审合议庭成员：史 蕾、唐 静、顾正义
报送人：王小莉、沙晓晨
审稿人：戴鲁霖
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