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【202021】张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪非法控制计算机信息系统案
[裁判摘要]
1．通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，进而通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款“采用其他技术手段”非法控制计算机信息系统的行为。
2．通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。
[相关法条]
1．《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第一款 违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二款 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条 非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：
(一)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；
(二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的；
(三)非法控制计算机信息系统二十台以上的；
(四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
(五)其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：
(一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(四)项规定标准五倍以上的；
(二)其他情节特别严重的情形。
明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。
[点评]
本案是计算机网络犯罪中较为典型的一种情形，主要涉及非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的区分认定。对于非法控制计算机信息系统罪，刑法及相关司法解释的规定较为原则，且与破坏计算机信息系统罪的部分客观方面相似，在审判实务中区分难度较大。本案裁判认为，通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，未造成系统功能实质性破坏，或不能正常运行，其行为不属于破坏计算机信息系统的犯罪行为，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。本案重新明确了刑法第二百八十五条第二款非法控制计算机信息系统罪的犯罪构成，准确区分了破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统罪的界限，有利于依法打击计算机网络犯罪，维护网络安全秩序，对类案裁判具有十分重要的指导意义。
公诉机关：南京市鼓楼区人民检察院。
被告人：张竣杰(曾用名张伟)，男，
1999年1月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省台州市。2017年12月6日因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。
被告人：彭玲珑，男，1996年6月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省衡阳市。2017年11月29日因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。
被告人：祝东，男，1995年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地辽宁省丹东市。2017年11月28日因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。
被告人：姜宇豪，男，1997年12月24日出生，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省台州市。2017年11月27日因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。
公诉机关指控，2017年7月开始，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪经共谋，租住马来西亚吉隆坡市的Trillion公寓，相互配合，用漏洞扫描软件在网络上寻找政府机构网站的程序漏洞，通过程序漏洞上传后门程序(以下简称木马程序)。截至2017年9月底，张竣杰等四人采用上述手段破坏计算机信息系统(以下简称目标服务器)共计113台。被告人还利用“菜刀”等软件链接木马程序，在部分目标服务器程序中上传添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，收取广告费用。公诉机关认为，四被告人对计算机信息系统中存储、处理的数据和应用程序进行修改、增加的操作，后果特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。
被告人张竣杰、彭玲珑及其辩护人均表示其行为只是对目标服务器的侵入，非破坏，应定性为非法侵入计算机信息系统罪或非法控制计算机信息系统罪。被告人祝东对公诉机关指控的主要事实不持异议，其辩护人对本案定性无异议。被告人姜宇豪对指控无异议，其辩护人请求法院对本案定性依法认定。
南京市鼓楼区人民法院一审审理查明：
自2017年7月开始，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪经事先共谋，为赚取赌博网站广告费用，在马来西亚吉隆坡市租住的Trillion公寓内，相互配合，对互联网中存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查，向目标服务器植入木马程序进行控制，再使用“菜刀”等软件链接目标服务器中的木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中概率。其中，张竣杰负责联系赌博网站商谈广告收费、上传含有赌博关键字的网页；彭玲珑、祝东查找入侵网站、提供账户接收转移赃款；姜宇豪查找网站、提供账户接收转移赃款。截至2017年
9月底，四被告人链接被植入后门程序的目标服务器共计113台，其中部分网站服务器还被植入了含有赌博关键词的广告网页。
2017年11月，四被告人相继被抓获，四被告人归案后均如实供述了侵犯目标服务器的主要事实。审理中，祝东的亲属代为退出违法所得人民币2．5万元。
本案一审的主要争议焦点为：四被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪还是非法控制计算机信息系统罪。
南京市鼓楼区人民法院一审认为，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪违反国家规定，对我国境内计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。在共同犯罪过程中，张竣杰、彭玲珑、祝东实施了主要非法控制行为，起主要作用，系主犯；姜宇豪实施了部分检索并提供账号用于转移赃款的行为，系从犯，依法减轻处罚。张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪归案后均如实供述了主要犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。公诉机关指控四被告人实施侵犯计算机信息系统犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但以破坏计算机信息系统罪予以指控不当，不予采纳。经查，张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪虽对目标服务器的数据实施了修改、增加的侵犯行为，但未造成该信息系统功能实质性的破坏，或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，其行为不属于破坏计算机信息系统犯罪中的对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的行为，应认定为非法控制计算机信息系统罪。部分辩护人的辩护意见，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项之规定，南京市鼓楼区人民法院于2019年7月29日作出(2018)苏0106刑初487号刑事判决：
一、被告人张竣杰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元。
被告人彭玲珑犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金人民币五万元。
被告人祝东犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。
被告人姜宇豪犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元。
二、扣押在公安机关的作案工具电脑3台、移动硬盘1块及在案的被告人祝东退出的违法所得人民币2．5万元，均予以没收。
一审判决后，被告人姜宇豪不服，以“量刑过重”向南京市中级人民法院提出上诉。其辩护人提出，不能认定上诉人犯罪后果特别严重，一审量刑过重，请求二审法院对上诉人适用缓刑。
南京市中级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。
南京市中级人民法院二审认为：
上诉人姜宇豪、原审被告人张竣杰、彭玲珑、祝东违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪。在共同犯罪过程中，原审被告人张竣杰、彭玲珑、祝东起主要作用，系主犯，上诉人姜宇豪起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。上诉人姜宇豪、原审被告人张竣杰、彭玲珑、祝东归案后均如实供述了犯罪的主要事实，系坦白，依法可从轻处罚。
关于上诉人提出“量刑过重”的上诉理由及辩护人提出“不能认定上诉人犯罪后果特别严重，一审量刑过重”的辩护意见，经查，非法控制计算机信息系统一百台以上的，应当认定为“情节特别严重”，本案中上诉人及原审被告人链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，属于情节特别严重，根据法律规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院依据本案的犯罪事实和上诉人系从犯等情节，对上诉人减轻处罚，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二万元，量刑适当且与其他原审被告人的刑期均衡。故该上诉理由及辩护意见不能成立，二审法院不予采纳。此外，综合上诉人犯罪行为的性质、所造成的后果及其社会危害性，不宜对上诉人适用缓刑，故对其辩护人提出的“适用缓刑”的辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人姜宇豪、原审被告人张竣杰、彭玲珑、祝东犯非法控制计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，南京市中级人民法院于2019年9月16日作出(2019)苏01刑终768号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
案例报送单位：南京市鼓楼区人民法院
一审合议庭成员：王 燕、朱 锐、曾庆宁
二审合议庭成员：王 斌、黄 霞、李 涛
报送人：王 燕
审稿人：戴鲁霖
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