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【201736】宋西强利用网络云盘贩卖淫秽物品牟利案
【裁判摘要】
行为人以牟利为目的，将网盘账号贩卖给他人，致使他人可登陆储存有大量淫秽视频文件的网盘，并可随时下载后观看，应以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。尽管网盘中储存有大量的淫秽视频文件，但由于行为人贩卖网盘的人数有限，传播面较小，与将大量淫秽物品直接贩卖给多人的传统贩卖方式相比，社会危害性相对较小。根据罪责刑相适应原则，可以从行为人贩卖网盘的人数、获利数额、网盘中被下载或观看的视频数量等方面，综合衡量行为的社会危害性。合理确定行为人应适用的刑罚，不应简单地以网盘中存储的淫秽视频文件的数量作为确定刑罚的依据。
【相关法条】
1．《中华人民共和国刑法》第三百六十三条
【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的：
…………
第二条
实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
公诉机关：张家港市人民检察院。
被告人：宋西强，男，1992年10月23日出生，原系青岛理工大学（临沂校区）2013级管理工程系学生，住山东省蒙阴县旧寨乡向阳峪村6号。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。
张家港市人民检察院以被告人宋西强犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年5月16日向张家港市人民法院提起公诉。
起诉书指控：2015年8月，被告人宋西强以牟利为目的，采用QQ联系、提供网盘账号及密码等手段，以300元的价格向位于张家港市的王永清贩卖含淫秽视频的115网盘1个。经鉴定，该115网盘内至少有1415部视频为淫秽物品。被告人宋西强归案后如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人宋西强以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人宋西强虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人宋西强对起诉书指控的犯罪事实未提出辩解。宋西强的辩护人主要提出如下辩护意见：1．本案部分事实不清、证据不足，不能排除其他人对该115网盘中的文件进行上传或修改。2．被告人宋西强归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度好，并当庭自愿认罪。3．被告人宋西强系初犯、偶犯。4．本案的社会危害性较小。建议对被告人宋西强从轻处罚。
张家港市人民法院一审审理查明：
2015年8月22日，被告人宋西强以牟利为目的，采用QQ联系、提供网盘账号及密码等手段，以300元的价格向暂住在张家港市杨舍镇的王永清贩卖含淫秽视频的115网盘1个（账号为334283650）。经鉴定，该115网盘内至少有1415部视频为淫秽物品。
另查明，被告人宋西强归案后向公安机关交代了犯罪事实，供述如下：宋西强买了空的115网盘，通过扩展的方式将这些网盘容量扩展到10T至20T。宋西强自己申请了一个账号为332759633的115网盘，从网上购买了大约20T的淫秽视频，让卖家通过分享的方式传到该115网盘里，还让别人通过免费分享的方式传到这个115网盘里大约20T的淫秽视频。接着宋西强从自己账号为332759633的115网盘里将淫秽视频分享传输到那些115空盘里，最大的分享了10左右的淫秽视频，最小的分享了1T左右，然后再卖出去。卖出115网盘账号后，宋西强不会更改密码或再登陆，一个账号只卖给一个人，他以300元的价格卖过一个115网盘。
上述事实，除被告人供述外，另有经庭审举证、质证的证人王永清、115网盘公司网络编辑主管罗雄的证人证言、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、调取证据清单、远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书等证据予以证明。
张家港市人民法院一审审理认为：
被告人宋西强以牟利为目的，贩卖淫秽物品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，属情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人宋西强如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。张家港市人民检察院的指控成立。
关于辩护人提出存在他人向网盘上传或修改淫秽物品的可能性，本案部分事实不清、证据不足的辩护意见。经查，被告人宋西强供述只将涉案115网盘卖给一个人，且出售后没有更改密码或再登陆；购买者王永清证实其购买后没有把账号、密码给他人，没有向该网盘上传、删除文件；公安机关远程勘验时从该115网盘中下载了部分视频，所下载的视频文件均于2015年8月22日21时55分至22时09分分享上传，不存在他人向该网盘上传或修改数据的情况。被告人宋西强供述所贩卖的115网盘内有大量淫秽视频，公安机关对涉案网盘的内容进行了远程勘验，并对该网盘中部分视频进行下载后进行鉴定，程序合法，内容客观、真实，鉴定结论合法有效，被告人应对其所出售的115网盘账号、密码所涉及的淫秽视频承担法律责任。辩护人的该项辩护意见不能成立。
关于辩护人提出本案社会危害性不大的辩护意见。经查，互联网有传播速度快、范围广、对象不特定等特点，淫秽物品的受众完全可以通过下载、分享等方式再次传播，危害面极广。最高人民法院、最高人民检察院之所以对利用互联网贩卖淫秽物品作出专门的司法解释，也是基于利用互联网贩卖淫秽物品相比利用传统媒介传播有更大的社会危害性。故对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的被告人宋西强如实供述犯罪事实，系初犯偶犯等从轻处罚的辩护意见，经查属实，可以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，张家港市人民法院于2016年9月6日作出（2016）苏0582刑初534．号刑事判决：被告人宋西强犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。
一审宣判后，被告人宋西强不服，提出上诉称：一审判决量刑畸重。
苏州市人民检察院意见为：一审判决认定上诉人宋西强犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑偏重，违反罪责刑相适应原则，建议依法改判。
苏州市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
苏州市中级人民法院二审审理认为：
本案二审的主要争议焦点为，是否能以网盘内的视频文件数量作为被告人定罪量刑的依据。经查，上诉人宋西强以300元价格出售的仅是115网盘的账号和密码，账户使用者在未开通VIP的情况下，无法在线观看网盘内的视频文件，而是必须将视频文件下载到电脑硬盘后才能观看；根据115网盘公司网络编辑主管罗雄的证言，115网盘普通账号的下载速度只有1M／s，将涉案网盘账号内近20T的视频文件全部下载完毕至少需要十个月的时间，而上诉人宋西强出售账号至本案案发仅有不到三个月的时间，网盘账号的购买者客观上不可能短时间内实现对网盘内所有视频文件的下载和观看。上诉人宋西强的行为实质是提供给购买者一个下载视频文件的网络链接，对于购买者是否下载、是否能实现观看的目的在所不问，这与将淫秽物品直接交由他人占有的传统型贩卖、传播淫秽物品的行为方式存在明显的不同，结合上诉人犯罪行为的获利数额、危害后果及上诉人的主观恶性等方面的因素，将网盘账号内的视频文件均认定为上诉人的贩卖数量并据此定罪量刑显然不妥。原审判决以公安机关下载并鉴定为淫秽物品的1415部视频文件作为被告人的贩卖数量并认定情节特别严重，属适用法律错误，导致量刑不当。据此，上诉人宋西强以牟利为目的，将网盘账号贩卖给他人，致使他人可登陆储存有大量淫秽视频文件的网盘，并可随时下载后观看，导致淫秽物品的传播，造成严重后果，应以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。上诉人的上诉理由应予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，苏州市中级人民法院于2016年11月30日作出（2016）苏05刑终706号刑事判决，以贩卖淫秽物品牟利罪改判上诉人宋西强有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元；追缴上诉人宋西强犯罪所得人民币300元，予以没收，上缴国库。
案例报送单位：苏州市中级人民法院二审合议庭成员：王 江、马晶星、秦四海
报送人：马晶星、马亚龙
审稿人：吕娜、戴鲁霖
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