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【201631】陀祥权等销售蛋白质含量为零的人血白蛋白构成销售假药罪案
【裁判摘要】
1．药品必须符合国家药品标准。对照国家药品标准，药品中某有效成分实际含量为零的，应当认定属于《中华人民共和国药品管理法”第四十八条第二款规定的“药品所舍成份与国家药品标准规定的成份不符”的假药，而非第四十九条第二款规定的“含量不足”的劣药。
2．行为人明知从事药品经营，应当具备相应的资质和药品经营许可证，但其仍从非法渠道大量购进来源可疑且价格明显低于市场价的药品，并通过非法渠道进行销售，可以认定其主观上明知所售“药品”为假药。
公诉机关：徐州市泉山区人民检察院。
被告人：陀祥权，男，1984年12月8日生，个体工商户，住广东省广州市天河区龙洞龙湖路383号。因涉嫌犯销售假药罪于2014年10月24日被逮捕。
被告人：梁国荣，男，1979年6月17日生，教师，住广东省高要市南岸镇江畔湾。因涉嫌犯销售假药罪于2014年11月8日被逮捕。
被告人：郭佳佳，男，1989年4月9日生，徐州新宇医药咨询有限公司法定代表人，住江苏省睢宁县锦绣家园。因涉嫌犯销售假药罪于2014年10月24日被逮捕。
徐州市泉山区人民检察院以被告人陀祥权、梁国荣、郭佳佳犯销售假药罪，向徐州市泉山区人民法院提起公诉。
公诉机关指控：2013年下半年至2014年9月期间，被告人陀祥权明知所购药品系假药的情况下，多次从陈权章（另案处理）处购买假冒上海莱士血液制品股份有限公司生产的“安普莱士”（10g／50m1／瓶）人血白蛋白、德国杰特贝林生物制品有限公司生产的“杰特贝林”（10g／50m1／瓶）人血白蛋白，分别向被告人梁国荣、郭佳佳销售，实际销售金额共计人民币97万余元。被告人梁国荣、郭佳佳明知系假药，仍然从被告人陀祥权处购进上述药品，再分别销售给他人。其中被告人梁国荣的销售金额为人民币58万余元，被告人郭佳佳的销售金额为人民币30万余元。其间，被告人梁国荣因购进的药品没有批号，遂提供真品批号交由被告人陀祥权印制于上述药品。公诉机关认为被告人陀祥权、梁国荣、郭佳佳销售血液制品类假药，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究三被告人的刑事责任。
被告人陀祥权辩称：其在销售时不知道完全是假药，认为是低含量蛋白冒充高含量的仿冒品；梁国荣需要什么批号的药品其即要求上家提供该批号药品，对于指控梁国荣提供真品批号交其印制的事实并不属实。被告人陀祥权的辩护人的辩护意见为：（1）指控梁国荣提供假药的真品批号交由陀祥权印制这一情节的证据不足；（2）认定被告人陀祥权销售假药金额97万余元依据不足；（3）陀祥权的儿子患有先天性心脏病，经济负担重，其因生活所迫才走上犯罪道路；（4）陀祥权到案后如实供述，具有坦白情节，建议从轻、减轻处罚。
被告人梁国荣辩称：其在销售时不知道是无蛋白含量的假药，认为是低含量蛋白冒充高含量的仿冒品。被告人梁国荣的辩护人的辩护意见为：梁国荣认为从陀祥权处购买的药品只是蛋白含量不足，并非不含有蛋白成分，梁国荣主观上并不明知是假药，其行为不构成销售假药罪。
被告人郭佳佳辩称：其不知道销售的是假药。被告人郭佳佳的辩护人的辩护意见为：证明郭佳佳明知是假药的证据不足；如果认定销售假药，郭佳佳的销售数额也应该以他人报警后的数额计算，应为16万元。
徐州市泉山区人民法院一审审理查明：
2013年下半年至2014年9月，被告人陀祥权明知其购买的人血白蛋白系假药的情况下，多次以明显低于市场价的价格从他人处购买假冒上海莱士血液制品股份有限公司生产的“安普莱士”（10g／5ml／瓶）人血白蛋白、德国杰特贝林生物制品有限公司生产的“杰特贝林”（10g／50ml／瓶）人血白蛋白，分别向被告人梁国荣、郭佳佳销售。其中，以175元或180元每瓶的价格，多次向梁国荣销售假冒“安普莱士”、“杰特贝林”人血白蛋白合计3600余瓶，销售金额人民币65万余元；以165元至175元每瓶不等的价格，多次向郭佳佳销售假冒“安普莱士”、“杰特贝林”人血白蛋白合计1800余瓶，销售金额32万余元。
被告人梁国荣、郭佳佳为谋取非法利益，明知从被告人陀祥权处购进的人血白蛋白系假药，仍然销售给他人。其中，2013年9月至2014年9月，被告人梁国荣共向李发林、冯学泉、刘洪宇、龙传敏、韦巧凤等五人销售假冒人血白蛋白2000余瓶，销售金额共计58万余元；被告人郭佳佳向华敬生、刘敏夫妇（另案处理）及陈涛销售假冒人血白蛋白共计900余瓶，销售金额共计31万余元。
因陈笑笑患病亲属使用从陈涛处所购得的假冒“杰特贝林”人血白蛋白后白蛋白数值不升反降，2014年4月18日，陈笑笑向徐州市食品药品监督管理局进行举报，后经委托“杰特贝林”生产厂方鉴别，陈笑笑患病亲属使用的标注批号“E4744411A”“杰特贝林”人血白蛋白为假冒产品。2014年5月5日，徐州市食品药品监督管理局将案件线索移交徐州市公安局泉山分局。2014年5月8日，徐州市公安局泉山分局对本案立案侦查。
2014年9月3日、2014年9月11日，被告人陀祥权先后收到被告人梁国荣欲购买350瓶假冒“安普莱士”人血白蛋白的货款18900元、43350元，共计62250元；2014年9月11日收到被告人郭佳佳欲购买120瓶假冒“杰特贝林”人血白蛋白的货款20000元。2014年9月11日，公安机关分别将被告人陀祥权、郭佳佳及华敬生、刘敏抓获，致上述交易未完成，并从被告人陀祥权处扣押标注批号“201312A031”假冒“安普莱士”人血白蛋白：355瓶、标注批号“E4744411A”假冒“杰特贝林”人血白蛋白31瓶、“上海莱士”贴标136张、“中国药品电子监管码”贴标6张及进口药品通关单、检验报告书、生物制品批签发合格证等材料复印件；从刘敏处扣押标注批号“E7844411A”假冒“杰特贝林”人血白蛋白33瓶。
2014年9月15日，公安机关将被告人梁国荣抓获，从被告人梁国荣处扣押标注批号“201312A031”假冒“安普莱士”人血白蛋白30瓶、标注批号“E7844411A”假冒“杰特贝林”人血白蛋白41瓶、“上海莱士”贴标10张、“中国药品电子监管码”贴标60张及进口药品通关单、检验报告书、生物制品批签发合格证等材料复印件。
经江苏省食品药品监督检验研究所抽样检验，从陀祥权、梁国荣等人处扣押的标注批号“201312A031”假冒“安普莱士”人血白蛋白、标注批号“E4744411A”、标注批号“E7844411A”假冒“杰特贝林”人血白蛋白中蛋白质含量均为“0”，不符合国家药品标准所规定的人血白蛋白蛋白质含量应为标示量的95．0％—110．0％的要求。案发后，徐州市公安局泉山分局扣押被告人陀祥权人民币106090元，扣押被告人梁国荣人民币367900元。
上述事实，有经过庭审质证的三被告人的供述，购买人陈笑笑等证人的证言，被告人陀祥权与被告人梁国荣、郭佳佳之间的银行交易明细、被告人梁国荣、郭佳佳等人的银行卡交易记录、被告人梁国荣记录其购进及销售药品情况的笔记本、物流公司货运单、公安机关的搜查笔录及扣押清单、接受证据材料清单、证人刘洪宇提供的盖有“汕头市长峰药业有限公司”红色印章的药品经营许可证、组织机构代码、药品经营质量管理规范认证证书、药品质量保证协议书、法人授权委托书等材料复印件以及证人李发林提供的盖有“广东星河药业有限公司”红色印章的营业执照、药品经营许可证、上海莱士血液制品股份有限公司检验报告、生物制品批签发合格证等材料复印件、徐州市工商行政管理局提供的徐州新宇医药咨询有限公司的注册营业信息、公安机关从被告人郭佳佳处提取的名片、徐州市食品药品监督管理局举报受理记录及调查笔录、江苏省徐州药品监督稽查支队案件移送书等书证，公安机关扣押的涉案部分人血白蛋白的物证照片，徐州市食品药品监督管理局药品抽样记录及江苏省食品药品监督检验研究所检验报告，三被告人户籍信息和发破案及到案经过等证据予以证实。
其中，被告人陀祥权供述：2007年其从广州食品药品职业学院大专毕业后开始从事医药生意，其间于2013年下半年在广州认识一陈姓男子，知道该男手中有假的高仿人血白蛋白，后其以150元／瓶的价格从陈某处购买假冒德国贝林和上海莱士两个品牌的人血白蛋白，双方交易均以现金结算、对方指定地点交货。其将从上家陈某处买来的两个品牌假的人血白蛋白销售给睢宁的郭佳佳以及肇庆的梁国荣，二人与其交易均是转款给其工行账户或农行账户，其通过快递发货给郭佳佳，给梁国荣部分通过长途汽车发货，部分通过快递发货。其销售给郭佳佳的价格是170元左右一瓶；销售给梁国荣的是180元一瓶，标识不全的梁国荣每瓶扣5元。其经营德国贝林和上海莱士人血白蛋白，不持有营业执照、药品经营许可证、授权书以及该药品的进口药注册证、药品检验报告书、生物制品批签发合格证等相关资质材料，郭佳佳及梁国荣均知道与其买卖的是高仿的假人血白蛋白。被告人梁国荣供述：其是小学教师，兼职做药品生意。2013年时，其开始从陀祥权处购买假冒的上海莱士和德国贝林人血白蛋白，购买价格是180元／瓶，如果电子监管码等标识不全其每瓶扣款5元，自己则网购后贴上，其被扣押的60条电子监管码就是未使用完而剩下的。正品上海莱士为绿色、德国贝林为棕色，而陀祥权销售的假冒上海莱士和德国贝林人血白蛋白都是浅黄色的。陀祥权没有经营药品的相关资质，发货时也没有提供药品检验报告书、批签发合格证、发票等材料。其也没有药品经营许可证等手续，就在网上找人做了药检报告复印使用，其还向陀祥权提供了真品人血白蛋白的批号让陀祥权提供相同批号的假人血白蛋白。
被告人郭佳佳供述：2011年其在江西打工时接触药品生意，后自己从事药品生意，主要经营普药。2013年1月其成立徐州招商医药咨询有限公司，任法人代表，经营范围是代理药品和广告药品，但不能销售，其还专门印制名片，注明经营进口、国产人血白蛋白。2014年8月，其注册新宇医药咨询有限公司，代理药品宣传、广告之类，不能销售。2013年年底，其在QQ医药群里与广州的陀祥权联系后以175元／瓶的价格向陀祥权购买德国贝林和上海莱士两个品牌的人血白蛋白，陀祥权通过QQ图片发给其质检报告、批签发合格证的复印件。其没有销售人血白蛋白资质，陀祥权向其提供药品检验报告书、生物制品批签发合格证的复印件。其从陀祥权处购买的人血白蛋白主要卖给了沛县华敬生。2014年9月11日，其给陀祥权转款2万元准备买100瓶德国贝林，付款后就联系不上陀祥权，当天华敬生给其打电话说他老婆孩子因为药的事被抓了，其便将剩下的药扔在睢宁县青年路南头北岸边的河里。
徐州市泉山区人民法院一审审理认为：
关于被告人陀祥权及其辩护人提出的指控梁国荣提供真品批号交由陀祥权印制该情节不属实、证据不足的意见。经查认为，根据公诉机关提供的证据，能够证实被告人梁国荣曾向被告人陀祥权提供了真品人血白蛋白的批号并要求陀祥权提供相同批号的假人血白蛋白这一事实，但不能证明由被告人陀祥权印制批号用于药品的事实，被告人陀祥权及其辩护人提出的该意见法院予以采信。
关于三被告人及各辩护人提出的对于假药是否明知的相关意见。经查认为，三被告人均无药品经营的资质，不具备药品检验条件，在长达一年的时间内通过非法渠道大量购买药品人血白蛋白，并非法进行药品销售的经营活动，三被告人对所销售的人血白蛋白是否是假药至少持放任态度，结合销售方式、进货渠道及“药品”价格等方面考量，可以认定三被告人明知是假药仍予以销售。虽被告人陀祥权、梁国荣均称认为所销售的人血白蛋白系低含量蛋白冒充高含量的仿冒药品，但按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款的规定，仿冒药品亦是属于未经批准生产、进口、检验的范畴，应按假药论处；且经过鉴定，所查获的涉案人血白蛋白并不含有国家药品标准规定的有效成分，按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款的规定，应认定为假药，故二被告人的该辩解并不能否定其销售假药的主观故意。而根据被告人陀祥权的供述和销售给被告人郭佳佳的药品价格，能够证明被告人郭佳佳对从被告人陀祥权处购进的人血白蛋白是假药是明知的，且被告人郭佳佳在知道他人发现是假药举报并报警后仍然继续大量非法销售，足以反映其主观故意。
关于被告人陀祥权的辩护人提出的陀祥权犯罪数额认定的问题。经查，被告人陀祥权从其上家购进的假药因系非法渠道，具体来源、交易数量及交易金额根据现有证据虽不能确定，但其销售给被告人梁国荣、郭佳佳的假药数量、金额，有三被告人的供述、银行交易记录、货运凭证等证据证实，足以认定。被告人梁国荣销售给李发林等人、被告人郭佳佳销售给华敬生夫妇等人的假药数量总和明显少于被告人陀祥权销售给被告人梁国荣、郭佳佳的假药数量，原因在于有证据证明被告人梁国荣、郭佳佳存在将假药销售给其他人员的情形，但因尚未完全查证而不能认定，此外，还存在查获被告人梁国荣未销售的部分假药及被告人郭佳佳在得知销售给华敬生的假药被查获后将手中假药丢弃、隐匿的情形。辩护人以梁国荣、郭佳佳销售假药认定数量少于从陀祥权处购进假药的数量进而质疑陀祥权销售假药的犯罪数额，该辩护意见在逻辑上是不能成立的，且缺乏事实依据。
关于陀祥权的辩护人提出的被告人陀祥权因其子患有先天性心脏病，经济负担重，其因生活所迫才走上犯罪道路的辩护意见。经查认为，被告人陀祥权作为病患亲属本应切身感触疾病给患者及其亲属带来的痛苦和经济负担，对假药所带来的危害有更加清醒的认识，其销售假药的行为不但危害他人的生命健康安全、造成他人经济损失，其行为也会得到法律严惩，给其家庭造成更大的损失和痛苦，其子患有严重疾病、经济负担重不能作为其销售假药实施犯罪而予以从轻处罚的理由，辩护人的该辩护意见缺少法律依据，法院不予米纳。
据此，法院认为，被告人陀祥权、梁国荣销售假药金额在50万元以上、郭佳佳销售属于血液制品的假药金额20万元以上不满50万元，均属情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人陀祥权、梁国荣、郭佳佳犯销售假药罪的罪名成立，法院予以支持。被告人陀祥权、梁国荣到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。综上，徐州市泉山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）和（三）项、第四条第（六）和（七）项、第十二条之规定，于2015年10月13日作出（2015）泉刑初字第197号刑事判决：
一、被告人陀祥权犯销售假药罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币200万元。
二、被告人梁国荣犯销售假药罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币120万元。
三、被告人郭佳佳犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币65万元。
四、扣押被告人陀祥权的人民币106090元、扣押被告人梁国荣的人民币367900元依法没收，由扣押机关徐州市公安局泉山分局上缴国库；被告人陀祥权、梁国荣、郭佳佳的犯罪违法所得继续追缴，上缴国库。
五、扣押的假药等涉案物品，由扣押机关徐州市公安局泉山分局依法、依规处理。
一审宣判后，被告人陀祥权、梁国荣、郭佳佳提出上诉。二审期间，上诉人陀祥权申请撤回上诉。
上诉人梁国荣及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：（1）上诉人销售的是劣药，应认定为销售劣药罪；（2）上诉人销售的药品中部分是真药，应当予以扣除；（3）上诉人主动供述李发林犯罪事实，有自首、立功等从轻、减轻处罚情节，原判量刑重。
上诉人郭佳佳及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：（1）上诉人主观上不明知是假药，即便认定明知，犯罪数额也应从陈笑笑报案时计算；（2）上诉人销售的药品中部分是真药，应当予以扣除；（3）上诉人系坦白，有悔罪表现，未造成严重危害后果，请求二审从轻或减轻处罚。
徐州市中级人民法院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
徐州市中级人民法院二审审理认为：
关于上诉人梁国荣主观认知及罪名适用问题。经查认为，陀祥权、梁国荣的供述和相关证人证言能够证实梁国荣对从陀祥权处购买的人血白蛋白系仿冒产品主观上是明知的，检验报告亦证实其销售的人血白蛋白中蛋白质含量为零，这意味着该人血白蛋白中并不含有蛋白质，而这与国家药品标准所规定的人血白蛋白中蛋白质含量应为标示量的95．O％一110．O％的规定不符，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第（二）项中规定的“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”情形，涉案人血白蛋白应认定为假药，而非“含量不足”的劣药。故上诉人梁国荣及其辩护人提出的应认定为销售劣药罪的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人郭佳佳主观认知问题。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定，没有被告人供述，但其他证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，虽然郭佳佳否认自己明知所售人血白蛋白系假药，但陀祥权的供述证实，郭佳佳一开始就明知其所销售的人血白蛋白是假药。另查明，郭佳佳本人长期从事药品生意，具备较强的药品鉴别能力，并且明知从事药品经营应当具备相应的资质和药品经营许可证，但其并未从正规厂家购买药品，而是通过非法渠道大量购进来源可疑且价格明显低于市场价的药品，并通过非法方式进行销售，牟取高额利润，综合以上因素可以认定郭佳佳主观上明知其销售的是假药。
关于犯罪数额问题。经查认为，原判决认定本案的犯罪数额不仅有上诉人供述、购买假药的证人证言等言词证据证实，而且有经过辨认的银行交易明细、物流公司货运单、记录购买及销售假药情况的笔记本等客观书证予以印证，是客观准确的。上诉人及其辩护人提出的部分药品是真药无相关证据证实，不予采纳。
关于量刑情节及量刑问题。经查认为，三上诉人均系被抓获归案，且办案机关已经掌握本案部分犯罪事实，故均不构成自首。虽然梁国荣到案后如实供述其向李发林销售假药，但该供述是对自己犯罪行为的交代，系坦白，不符合立功的法律规定。根据《中华人民共和国刑法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，销售血液制品类假药犯罪金额在20万元以上属情节特别严重，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本案中，三上诉人大量销售的人血白蛋白系血液制品，其行为严重危害了人民群众的用药安全，依法应当从严惩处。原判决结合三人的犯罪数额及认罪态度等量刑情节，根据上述法律规定，所处刑罚是适当的。上诉人及其辩护人要求二审从轻或者减轻处罚的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
综上，上诉人陀祥权、梁国荣、郭佳佳明知是假药而予以销售，均构成销售假药罪，且情节特别严重。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陀祥权撤回上诉是其真实意思表示，符合法律规定。上诉人梁国荣、郭佳佳的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。徐州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法：的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，于2015年12月8日作出（2015）徐刑二终字第168号刑事裁定：
一、准许上诉人陀祥权撤回上诉。
二、驳回上诉人梁国荣、郭佳佳的上诉，维持原判。
案例报送单位：徐州市中级人民法院
一审合议庭成员：黎方、周平波、李琳
二审合议庭成员：刘明伟、庄彬、张勇
报送人：庄彬
审稿人：吕娜、戴鲁霖
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