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【201630】洪伟销售含有西药成分的卫食证字产品构成销售假药罪案
【裁判摘要】
1．行为人销售的产品虽标注的是卫食证字，但该产品客观上舍有治疗某种疾病的药物成分，且产品外包装、说明书及宣传册中均表明该产品具有治疗某种疾病的功能，行为人在销售时亦作为药品宣传的，对行为人应以销售假药罪定罪处罚。
2．认定行为人主观上是否具有销售假药的犯罪故意，除审查被告人供述外，还应结合其产品宣传内容、产品标识、同案犯供述、证人证言等证据综合认定。
公诉机关：无锡市滨湖区人民检察院。
被告人：洪伟，男，1964年12月22日生，原系无锡市北塘区翼龙堂食品商行经营者，住江苏省无锡市北塘区庄前新村，因本案于2014年8月4日被逮捕。
无锡市滨湖区人民检察院以被告人洪伟犯销售假药罪，向无锡市滨湖区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人洪伟及其妻子李晓翼（另案处理）于2013年至2014年间，从吉志达（另案处理）经营的郑州澳玛生物科技有限公司购进金杞胶囊、玉竹黄精丸、亚克胶囊等假药对外销售，销售金额共计人民币511524元。公诉机关认为，被告人洪伟明知是假药仍结伙予以销售，情节特别严重，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人洪伟辩称：其不知道销售的金杞胶囊等产品中含有西药成分，也没有以药品名义对外销售金杞胶囊等产品。
被告人洪伟的辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人洪伟主观上不知道销售的金杞胶囊等产品属于假药；（2）鉴定机构以涉案金杞胶囊等产品中添加了西药成分即认定属于假药不当，系适用法律错误。
无锡市滨湖区人民法院一审审理查明：
2008年起，被告人洪伟从他人经营的郑州澳玛生物科技有限公司购进金杞胶囊、玉竹黄精丸、亚克胶囊对外销售。2011年11月28日，被告人洪伟投资经营翼龙堂食品商行（系个体工商户，无药品经营许可资质）继续从事金杞胶囊等产品的销售活动。其问，被告人洪伟明知购进的金杞胶囊、玉竹黄精丸、亚克胶囊仅有卫食证字『卫生许可证号均为“豫410109豫卫食证字（2008）第1743号”]，且含有西药成分，仍作为治疗糖尿病、高血压的药品进行宣传以销售牟利。2013年至2014年间，被告人洪伟及妻子李晓翼向赵如良、刘根娣、冯才兴等人销售金杞胶囊、玉竹黄精丸共计1542盒，亚克胶囊37盒，销售金额计人民币506748元。
案发后，公安机关从被告人洪伟经营的上述翼龙堂食品商行查获金杞胶囊774瓶、玉竹黄精丸182瓶、亚克胶囊146瓶。
经江苏省无锡药品检验所检验，上述金杞胶囊、玉竹黄精丸、亚克胶囊分别检出盐酸苯丙双胍、格列本脲、盐酸吡格列酮、尼群地平药物成分。经无锡市食品药品监督管理局城区分局认定，上述产品均按照假药论处。
上述事实，有公诉人提供，并经庭审质证的下列证据予以证实：
1．公安机关出具的《刑事案件侦破经过》，证明2014年6月26日，公安机关会同食品药品监督管理机关联合执法，调查被告人洪伟销售假药一案。
2．公安机关调取的营业执照、食品流通许可证、税务登记证，证明北塘区翼龙堂食品商行工商登记情况。
3．公安机关收集的户籍资料，证明被告人洪伟的身份情况。
4．无锡市食品药品监督管理局城区分局拍摄的现场照片，查获的涉案金杞胶囊、玉竹黄精丸（简称玉黄丸）、亚克胶囊及出具的扣押物品清单，证明无锡市食品药品监督管理局城区分局在被告人洪伟经营的翼龙堂食品商行查获涉案金杞胶囊、玉黄丸、亚克胶囊的情况，涉案物品均已被扣押。
5．公安机关从被告人洪伟电脑中查获的客户资料，证明被告人洪伟统计的客户姓名、联系方式、住址等信息。
6．公安机关出具的调取证据通知书、扣押物品清单，证明公安机关从顾德新、王桂生、金志明、顾云珠等人处调取金杞胶囊、玉黄丸的情况。
7．公安机关收集的出库单、收款收据，证明2013年1月至2014年6月，被告人洪伟销售金杞胶囊、玉黄丸、亚克胶囊的情况，销售金额共计人民币506748元。
8．公安机关收集的《产品知识》，证明金杞胶囊、玉黄丸被作为治疗糖尿病的药物进行宣传。
9．公安机关收集的宣传视频，证实金杞胶囊、玉黄丸是以药品名义宣传销售。
10．江苏省无锡药品检验所出具的检验报告书，证明涉案金杞胶囊、玉黄丸、亚克胶囊中检出格列本脲、盐酸吡格列酮、盐酸苯乙双胍、尼群地平药物成分。
11．无锡市食品药品监督管理局城区分局出具的函，证明被告人洪伟销售的金杞胶囊、玉黄丸、亚克胶囊均按假药论处。
12．证人赵如良、刘根娣、沈耀庆等人的证言及辨认笔录，证明上述人员均从被告人洪伟经营的翼龙堂食品商行购买了数量不等的金杞胶囊、玉黄丸。其中，部分证人证明被告人洪伟及其他销售人员按照药品宣传推销上述产品。
13．证人周静的证言、辨认笔录及公安机关收集的笔记本，证明翼龙堂食品商行主要销售金杞胶囊、玉黄丸。老板洪伟让销售员按照药品向客人介绍上述产品，但要强调是药食同源的生物制剂，无毒无害，主要功能为帮助糖尿病人降低血糖，顾客服用上述产品后停止服用其他降血糖的西药。宣传册中明确说明上述产品为中药制品，但产品包装是食品批准文号，洪伟称厂家申请药品批文比较难，费用高，所以申请了卫食证字。自2013年5月至2014年6月，周静销售．380盒左右，金额约为15万元，其经手的销售记录都记在了自己的本子上。
14．证人梁会智、王鹏程的证言及辨认笔录，证明梁、王二人是翼龙堂食品商行销售人员，主要销售金杞胶囊、玉黄丸。销售人员根据洪伟要求将金杞胶囊、玉黄丸按照药品对外宣传销售。
15．涉案人员吉志达的供述，证明其公司经营的金杞胶囊、玉黄丸、亚克胶囊等上百种药品，这些药品违规添加了盐酸苯乙双胍、格列苯脲、盐酸吡格列酮等西药成分。金杞胶囊是糖尿病人专用药，专门用来降血糖，玉黄丸也是给糖尿病人用来抗并发症，和金杞胶囊搭配服用。这两种产品都使用食品外包装，并注有卫食证字。洪伟是吉志达的无锡客户，其和销售员都向洪伟叮嘱过因其生产的上述降糖药物含有降糖西药成分，服用上述降血糖药物后，一定要停用其他降糖西药，否则会导致血糖过低有生命危险。2008年开始，洪伟向吉志达购买金杞胶囊、玉黄丸、亚克胶囊等产品，至案发前大慨有几十万元。
16．涉案人员马丽萍的供述，证明马丽萍是吉志达的销售人员，公司主要产品为金杞胶囊等几种降糖药。洪伟是公司的老客户，2012年后转到马丽萍名下，由其负责接待联络。洪伟基本每两个月进一次货，主要是金杞胶囊和玉黄丸。马丽萍曾听洪伟讲过他使用会议营销方式发展客户，会给客户看视频、产品单，通过这些宣传把金杞胶囊介绍成降糖的神药。
17．涉案人员李晓翼的供述，证明北塘区翼龙堂食品商行是其丈夫洪伟注册成立。主要经营预包装食品、乙类医疗器械，销售的玉黄丸、金杞胶囊等产品从郑州澳玛生物科技有限公司采购。2011年4月，李晓翼曾和洪伟去过郑州澳玛生物科技有限公司，该公司老板是吉志达，另外“马经理”负责和洪伟联系供应货，“赵经理”收货款。金杞胶囊、玉黄丸实际是药品而非食品，产品的外包装是卫食证字食品，但产品问答小册子、产品宣传单、宣传视频将金杞胶囊、玉黄丸作为降糖药宣传。
18．被告人洪伟在侦查阶段的供述及辨认笔录，证明2008年5月，其在南京参加药交会时经他人介绍得知金杞胶囊降糖效果好，即购买了产品在无锡销售。洪伟发现客人的血糖确实降下来，因食品没有这样的疗效，一般中药也没有这么显著的效果，其就知道这里面有降血糖的西药成分。2008年11月，其按照产品包装盒上的电话和地址找到郑州生产厂家，老板是吉志达，吉向其介绍金杞胶囊、玉黄丸两种产品是降血糖的药物，并特别关照这两个产品服用后要停用其他药物。洪伟当时曾问吉志达这个药效果这么好为何不申请国药准字号，吉回答称申请药品批文时间长、手续烦、费用大，并称卫食证字比较好批，也比较好卖。洪伟向吉志达采购的金杞胶囊、玉黄丸价格为每盒80元，每盒10瓶，售价金杞胶囊每盒398元，玉黄丸一般附赠。期间，洪伟注册成立了北塘区翼龙堂食品商行，继续经营金杞胶囊、玉黄丸、亚克胶囊等几种来源于吉志达公司的产品。
无锡市滨湖区人民法院一审审理认为：
被告人洪伟为牟取非法利益，结伙销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人洪伟犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于被告人洪伟及其辩护人提出的被告人没有销售假药的故意，经查，被告人洪伟及涉案人员的供述、证人证言证明被告人洪伟明知销售的金杞胶囊等产品中含有西药成分，且也以药品名义对外销售；关于辩护人提出“鉴定机构以涉案金杞胶囊等产品中添加了西药成分即认定属于假药不当，系适用法律错误”的辩护意见，经查，药品监督管理部门根据检验机构出具的检验报告及《中华人民共和国药品管理法》的规定，对涉案金杞胶囊、玉黄丸、亚克胶囊认定为假药并无不当。
据此，无锡市滨湖区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十二条、第十五条和《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款之规定，于2015年12月22日作出（2015）锡滨刑二初字第00021号刑事判决：
一、被告人洪伟犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。
二、扣押在案的假药由扣押机关依法处理。
一审判决后，洪伟向无锡市中级人民法院提起上诉称：其并不明知销售产品中含有西药成分，原判认定事实错误，请求二审法院从轻处理。
无锡市中级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。
无锡市中级人民法院二审审理认为：
《中华人民共和国药品管理法》规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。洪伟对外宣传其销售的金杞胶囊等产品具有治疗糖尿病、高血压的作用，宣传册中明确说明为中药制品，产品外包装上注明了用法用量，产品说明书中亦注明了疗效，且事实上该产品经检验，确实含有盐酸苯丙双胍、格列本脲、盐酸吡格列酮、尼群地平等西药成分。因此，尽管该产品标注的是卫食证字，但从该产品的实质特征分析，应当认定其为药品。被告人洪伟所销售产品为他人擅自生产，相关产品仅有卫食证字，均未取得药品批准文号，未按照药品管理法规定进行审批和检验，应以假药论处。
关于洪伟提出的其不具有销售假药的犯罪故意，经查，首先洪伟知悉其销售产品的供应对象是特定病患，且该产品含有西药成分，但产品上标注的仅是卫食证字，其应当认识到自己销售的产品涉嫌违法犯罪。其次，公安机关查获的其用于宣传涉案产品的视频内容、产品宣传单、产品问答小册子、购买过涉案产品的证人证言、其他涉案人员供述等证据，能够证实洪伟以药品名义宣传涉案产品，并明确告知购买者服用时，一定要停止服用西药以防出现危险症状。最后，洪伟除向公安机关供述其知道涉案产品中掺入西药成分外，还亲笔书写事情经过并确认“因顾客降糖效果明显，其想到里面有西药降糖成分”。综合以上证据，应当认定洪伟具有销售假药的犯罪故意。
关于洪伟提出的请求从轻处罚的上诉理由，经查，洪伟的犯罪数额已达到50万元，属于销售假药罪的“其他特别严重情节”，依法应在“十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”刑档内量刑，且其无任何减轻处罚情节，原判量刑并无不当。
综上，上诉人洪伟的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。据此，无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，于2016年2月25日作出（2016）苏02刑终4号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
案例报送单位：无锡市中级人民法院
一审合议庭成员：徐克兵、崔晓平、丁霞静
二审合议庭成员：范莉、范凯、陆启
报送人：陆启、范莉
审稿人：吕娜、戴鲁霖
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