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【201489】刘冬利用亲属职务便利为他人谋取不正当利益收受贿赂构成利用影响力受贿罪案
【裁判摘要】
国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人，利用该国家工作人员职权或者地位形成的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并收取请托人财物的.依法应以利用影响力受贿罪定罪处罚。
公诉机关：淮安市清河区人民检察院。
被告人：刘冬，男，1972年11月24日生，个体经营户，住淮安市经济技术开发区翔宇1号。因涉嫌犯利用影响力受贿罪，于2013年8月30日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
淮安市清河区人民检察院以被告人刘冬犯利用影响力受贿罪向淮安市清河区人民法院提起公诉。
淮安市清河区人民法院一审审理查明：
2008年，浙江个体建筑商朱锦秀请托被告人刘冬帮忙介绍承建工程。刘冬遂与其姐夫花开功（时任淮安市清河区常务副区长）联系，并与朱锦秀到淮安与花开功接洽。同年年底，朱锦秀参加清河新区黄河人家小区工程招投标，但未能中标，刘冬便打电话给花开功，请求其通融，分部分工程给朱锦秀做。后花开功与陆宾（时任清河新区管委会副主任，负责工程建设工作）联系，让陆宾与中标单位协调分一部分工程给朱锦秀做。后陆宾安排吴新民（清河新区投资发展公司副总经理，协助陆宾负责工程建设等事宜）协调，中标单位同意将二标段工程分包给朱锦秀。在承接工程后，朱锦秀分别于2009年10月、2010年4月、2010年6月，向刘冬及其妻子王龙妹的银行账户上汇款人民币40万元、20万元、40万元。
另查明：被告人刘冬于2009年年初曾借给朱锦秀100万元，朱锦秀于2010年2月归还了本金100万元，后按约定支付了利息20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人刘冬的供述，证人花开功、陆宾、吴新民、李维宝、李维民、王建标、朱明、王龙妹、陈文祝的证人证言及相关书证等证据证实。
淮安市清河区人民法院一审审理认为：
被告人刘冬作为与国家工作人员花开功关系密切的人，通过花开功职务上的行为，帮助请托人朱锦秀谋取不正当利益，收受请托人100万元人民币好处费，数额巨大，其行为构成利用影响力受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第六十四条之规定，于2014年5月28日作出（2013）河刑初字第0379号刑事判决：
一、被告人刘冬犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。
二、追缴犯罪所得人民币100万元，并予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人刘冬不服，向淮安市中级人民法院提出上诉。
刘冬及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：（1）一审认定刘冬收受朱锦秀100万元介绍费，事实不清、证据不足。刘冬帮朱锦秀找工程的初衷是二人合伙，不是为了收取介绍费，其不仅投资100万元，并为该工程往返沪淮两地，该100万元是其应得的投资利润，而非介绍费。朱锦秀证言亦认可所给100万元中包括刘冬为工程支出的差旅费、住宿费，即使该100万元是介绍费，也应扣除该支出费用。同时，并无相关书证证实朱锦秀向刘冬归还借款100万元时付息24万元，故从朱锦秀给予刘冬的100万元中应再扣减24万元。（2）刘冬在《刑法修正案（七）》施行前的行为不是犯罪，一审法院将刘冬前后行为一并适用新法，并认定其构成利用影响力受贿罪，没有法律依据，应撤销一审判决，宣告刘冬无罪。
淮安市中级人民法院二审审理查明：
2008年，浙江个体建筑商朱锦秀获悉上诉人刘冬有亲属在淮安市清河区担任领导，便请刘冬帮忙介绍在淮安承建工程。刘冬同意朱锦秀的请求，并经常与其姐夫花开功联系。在得知清河新区将有黄河人家小区工程项目后，刘冬与朱锦秀到淮安与花开功接洽，朱锦秀提出要承建该工程，花开功表示其可以参加投标，并曾带队到上海对朱锦秀挂靠的公司进行考察。2008年年底，朱锦秀以“上海锦博公司”名义来淮参加该工程招投标，因标书出错而未中标后，朱锦秀打电话给刘冬，请刘冬帮忙协调。刘冬遂打电话给花开功，请托通融分部分工程给朱锦秀承建。后花开功与陆宾联系，让其出面协调中标单位江苏天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）分让一部分工程给朱锦秀承建。后陆宾安排吴新民找天成公司负责人李维民协调，李维民同意将黄河人家小区二标段工程（该标段工程中标价为5830万元）分包给朱锦秀，由朱锦秀以天成公司名义承建，并向天成公司交纳管理费。在承接工程后，朱锦秀分别于2009年10月、2010年4月、2010年6月，向刘冬及其妻子王龙妹的银行账户上汇款人民币40万元、20万元、40万元。
另查明：刘冬于2009年年初分三次共借款100万元给朱锦秀，后朱锦秀于次年2月归还了该100万元及利息20万元。
本案二审的争议焦点为：（1）上诉人刘冬汇给朱锦秀100万元款项的性质，以及刘冬所得100万元的性质应认定为投资所得还是介绍工程的好处费。（2）上诉人刘冬通过花开功等国家工作人员的职务行为帮助请托人朱锦秀谋取不正当利益的行为发生于《刑法修正案（七）》施行日之前，收受请托人朱锦秀财物的行为发生在《刑法修正案（七）》施行日之后，是否一并适用新法，从而认定刘冬构成利用影响力受贿罪。
淮安市中级人民法院二审审理认为：
关于第一个争议焦点，其中：
1.关于刘冬汇给朱锦秀100万元款项的性质。证人朱锦秀在本案侦查、审查起诉和一审等诉讼阶段的多次证言前后稳定，均证明刘冬于2009年年初分三次共借款100万元给朱锦秀，其于次年2月归还了该100万元，另按约定支付了利息，对此有上诉人刘冬在案件侦查阶段的多次供述相佐证。并且，刘冬被刑事拘留后在看守所接受讯问时，仍曾供述其在朱锦秀承建的二标段工程中没有投资和管理，仅是借给朱锦秀100万元，而后朱锦秀已归还该借款100万元及其利息20万元，上述证据来源合法，互为印证，能够证明该100万元确为借款，且该借款及其利息20万元确已归还，与刘冬后来收受朱锦秀的100万元并无关联。
2.关于刘冬收受朱锦秀100万元款项的性质。证人朱锦秀的多份证言均证实其送给刘冬的100万元系介绍费，并非刘冬投资所得，亦与刘冬借款给其没有关联，该证言前后稳定。上诉人刘冬在本案侦查阶段亦多次供述该100万元系朱锦秀所给好处费或介绍费，该供述内容与证人朱锦秀的证言互相印证，且刘冬通过他人为朱锦秀谋利的事实得到了证人花开功、陆宾、吴新民、李维宝、李维民等人证言的印证，足以证明一审认定刘冬收受朱锦秀人民币100万元好处费的事实成立。刘冬翻供后辩称其原先与朱锦秀约定合伙承建工程，且王建标也知情，朱锦秀后不同意合伙，而让其投入100万元，并确保其有100万元的收益，刘冬据此认为该100万元系其投资获利。但现有证据表明，刘冬关于存在合伙约定的辩解得不到朱锦秀、王建标二人证言的印证，亦与其本人此前的供述不符。朱锦秀在工程刚刚开始，资金周转困难、最终获利不明的情况下，既要确保刘冬的投款安全，还要确保刘冬获取明显高于市场投资的不合理利润，这显然不符合个人合伙的特征，也与常理相悖，故上诉人的辩解无事实根据。
3.关于刘冬在涉案期间往返上海与淮安之间的支出费用应否从其所得100万元介绍费中扣减的问题。现并无明确证据证实刘冬来淮次数及其支出费用与本案存在关联，且证人朱锦秀在一审法院向其核证时所作证言证明其所给刘冬100万元介绍费中主要是感谢费，并包含刘冬支出的差旅费等成分，据此可以认定朱锦秀是以“打包”的方式给予刘冬介绍费或好处费100万元，该100万元均系刘冬利用国家工作人员影响力为朱锦秀谋取不正当利益的对价。且犯罪成本从犯罪所得中扣除于法无据，故所谓差旅费等支出不应予以扣减。
关于第二个争议焦点，法院认为，上诉人刘冬通过花开功等国家工作人员的职务行为帮助请托人朱锦秀谋取不正当利益的行为发生于《刑法修正案（七）》施行日2009年2月28日之前，收受请托人朱锦秀财物的行为发生在《刑法修正案（七）》施行日之后，虽新法施行前其行为不构成犯罪，但其接受朱锦秀请托、提供工程信息、介绍认识花开功、请求帮忙通融、收取巨额好处费等一系列行为系在同一犯意支配下所形成的一个互相联系、不可分割的行为整体，且刘冬收受财物这一行为一直延续至2010年6月，故应适用《刑法修正案（七）》对刘冬的上述行为作整体评价，并认定其构成利用影响力受贿罪。上诉人刘冬利用他人影响力违规帮助朱锦秀谋取不正当利益，而后据此收受朱锦秀事先承诺给予的巨额介绍费，已触犯我国刑法，依法应定罪处罚。
综上，法院认为，上诉人刘冬作为与国家工作人员关系密切的人，国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人，利用该国家工作人员职权或者地位形成的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并收取请托人财物的，依法应以利用影响力受贿罪定罪处罚。上诉人刘冬收受朱锦秀所送人民币100万元，数额巨大，其行为构成利用影响力受贿罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，淮安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，于2014年9月16日作出（2014）淮中刑二终字第0068号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
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