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【201243】杜战军受贿后徇私舞弊不征个人股权转让所得税款数罪并罚案
【裁判摘要】
国家税务机关工作人员负有税务核查征管职责，明知纳税义务人存在股权转让溢价、应缴纳个人所得税的情况下，收受他人钱款，并利用职务之便帮其隐瞒，不征收其应征税款，导致国家税收遭受巨大损失，构成徇私舞弊不征税款罪；其利用职务之便为他人谋利并收取钱款的行为因符合受贿罪的全部构成要件，亦应定罪科刑。
公诉机关：宜兴市人民检察院。
被告人：杜战军，男，42岁，汉族，原任宜兴市地方税务局第二税务分局管理一股股长。因本案于2011年3月24日被逮捕。
江苏省宜兴市人民检察院以被告人杜战军犯受贿罪和徇私舞弊不征税款罪向宜兴市人民法院提起公诉。
起诉书指控：2009年4月，江苏全能机械设备有限公司股东周听华将其所持该公司20%股份以人民币1200万元转让给钱盘华等人，由于其受让该公司20%的股份时实际出资人民币20万元，其转让款溢价部分依法应当交纳个人所得税。2009年6月左右，周听华为不征或少征个人所得税至宜兴市地方税务局第二税务分局管理一股股长杜战军的家中给予其人民币5万元，要求杜战军提供帮助，被告人杜战军在得知上述情况后，不认真履行职责，致使国家税收损失人民币236万元。2008年9月至2010年年底期间，被告人杜战军利用职务便利，在负责宜兴市丁蜀镇范围相关单位和个人纳税评估等工作中，为他人谋取利益，先后13次收受他人财物，合计人民币39.512万元。公诉机关据此认为，被告人杜战军的行为分别构成徇私舞弊不征、少征税款罪和受贿罪，应数罪并罚。同时被告人杜战军具有自首、立功和退赃的量刑情节，可从轻或减轻处罚。
被告人杜战军对公诉机关指控的事实未提出异议。
被告人杜战军的辩护人的辩护意见是：（一）被告人杜战军不构成徇私舞弊不征、少征税款罪。理由是：江苏全能机械设备有限公司三次增资至人民币7000万元，周听华作为股东占有20%的股份，应出资人民币1400万元，周听华实际出资人民币20万元，涉嫌抽逃资金，即使周听华转让股权也不免除其继续缴纳出资的义务。即周听华的股本取得是人民币20万元的实际出资，但至少还有1200万元的负债，其实际成本就是1220万元，现转让股权取得人民币1200万元，不存在溢价，当然也不存在不征、少征税款，被告人杜战军也没有渎职的行为。（二）对被告人杜战军犯受贿罪没有异议，但对受贿数额有异议。1.收受周听华人民币5万元，由于杜战军不构成徇私舞弊不征、少征税款罪，也就不存在请托事项和利用职务之便，该款应当扣除。2.收受殷新亮的人民币5万元：该款包括殷新亮为感谢向杜战军咨询相关税收方面的法律法规和购置固定资产退税等方面的法律问题而支付的一种劳务报酬，不能全部作为受贿数额。（三）被告人杜战军具有自首和立功的情节，依法可予以从轻或者减轻处罚。（四）案发后，被告人杜战军能主动退赃。综上，请求对被告人杜战军减轻处罚。
宜兴市人民法院一审审理查明：
2006年12月至本案案发前，被告人杜战军任宜兴市地方税务局第二税务分局管理一股股长，负责对辖区范围内的企业和个人进行纳税评估、税收征管等职责。
（一）徇私舞弊不征税款事实
1997年4月，江苏全能机电仪表设备有限公司成立，公司性质为有限责任公司，注册资本人民币1000万元（以下币种均为人民币），钱盘华任法定代表人。1999年4月，周听华以实际出资20万元受让200万元股权，占20﹪股份。2002年1月江苏全能机电仪表设备有限公司变更为江苏全能机械设备有限公司（以下简称全能机械公司）。2008年6月、12月，全能机械公司先后3次增资，注册资本增加到7000万元，周听华的注册资本从200万元增加到1400万元，仍占20%股份，但均未实际出资。2009年4月，周听华与钱盘华等达成股权转让协议，协议约定：周听华将公司20%的股份以1200万元分别转让给葛渚中、钱盘华、张建平，葛渚中、钱盘华、张建平将转让款于2009年5月8日前、2010年5月8日前、2011年5月8日前分3次付清（每年支付400万元，至案发时已支付800万元）。2009年6月，周听华在得知其转让股权的溢价部分要缴纳个人所得税后，至被告人杜战军家中送给被告人杜战军5万元，并将其存在股权转让溢价的情况告诉了被告人杜战军，要求被告人杜战军为其在缴纳个人所得税上提供帮助。后被告人杜战军明知周听华转让股权存在溢价，不认真履行职责，仅安排相关人员对全能机械公司财务账面情况进行例行检查，既未对此作深人调查，也未将此情况向领导报告，至案发时致使国家税收遭受损失156万元。
案发后，周听华向宜兴市人民检察院退出应缴纳的税款156万元。
（二）受贿事实
2008年9月至2010年年底期间，被告人杜战军利用其担任宜兴市地方税务局第二税务分局管理一股股长的职务便利，为他人谋取利益，先后13次收受相关公司负责人殷新亮、吴余龙、周听华等现金合计39.512万元。
2011年3月8日，宜兴市人民检察院根据群众举报，在未确定犯罪嫌疑人的情况下对宜兴市地方税务局有关工作人员以涉嫌徇私舞弊不征、少征税款罪立案侦查。被告人杜战军在接受调查过程中，主动交代了司法机关尚未掌握的上述徇私舞弊不征税款、受贿事实。
案发后，被告人杜战军检举揭发他人犯罪，经查证属实，且其亲属代为向宜兴市人民检察院退出非法所得40万元。
上述事实，有经庭审质证确认的证人周听华、钱盘华、张建平、葛渚中、殷新亮等人的证言笔录，被告人杜战军的供述笔录，书证股权转让协议及相关账证、支付凭证、宜兴市地方税务局出具的说明、鉴证报告书、工商登记资料、价格鉴证结论书、纳税说明、相关账证、扣押物品清单、案发经过等证据证实。
宜兴市人民法院经一审审理认为：
被告人杜战军身为国家税务机关工作人员，理应严格审查、依法征收应征税款。而他在明知纳税义务人存在股权转让溢价、应缴纳个人所得税的情况下，收受他人钱款，并利用职务之便帮其隐瞒，不征收其应征税款156万元，导致国家税收遭受巨大损失，应当以徇私舞弊不征税款罪论处。被告人杜战军同时利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人给予的钱款合计39万余元，又构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应予采纳。公诉机关指控被告人杜战军因渎职致使周听华股权转让所得1200万元未缴纳个人所得税，致使国家税款损失236万元。经查，周听华转让股权至本案案发时实际取得转让款800万元，尚有400万元未取得。根据涉及财产转让个人所得税缴纳的相关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收人应当依法缴纳个人所得税。本案中，周听华转让所得已经实现800万元，以该款扣除其实际投入的20万元的差额来计算应纳税所得额更为客观、合理，故被告人杜战军实际造成的税款损失应扣除周听华未取得的.400万元应纳税额部分，实际损失为156万元，对公诉机关指控被告人造成国家应征税款损失236万元的数额应予以纠正。
对于被告人杜战军的辩护人提出的被告人杜战军不构成徇私舞弊不征、少征税款罪的辩护意见，经查：周听华最初以20万元取得全能机械公司20%的股权（200万元），最终以1200万元价格全部转让给他人，在案发时已实际取得800万元股权转让款。法院认为，根据国家税收法律的相关规定，个人终止投资，从被投资企业或被投资企业的其他投资者取得股权转让收人，属于个人所得税应税收入，扣除原实际出资额及相关税费，为应纳税所得额。据此，周听华实际取得800万元股权转让款扣除其实际投入的20万元差额部分应缴纳个人所得税。至于周听华对其他股东或债权人是否负有缴纳出资义务，属民事法律范畴问题，并不影响其个人所得税的缴纳。故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。
对于被告人杜战军的辩护人提出的被告人杜战军收受周听华的5万元不存在请托事项和职务之便，该款应从受贿数额中予以扣除，以及被告人杜战军收受殷新亮的5万元包括殷新亮为感谢向杜战军咨询相关税收方面的法律法规和购置固定资产退税等方面的法律问题而支付的一种劳务报酬，不能全部作为受贿数额的辩护意见，经查：证人周听华的证言和被告人杜战军的供述证明双方送钱和收钱的目的相一致，存在权钱交易，符合受贿罪的构成要件，应认定为受贿。另外，殷新亮送钱给被告人是为了与其搞好关系，在税收检查方面给予关照，被告人明知殷新亮送钱的目的仍予以收受，符合受贿罪的构成要件。据此，对辩护人提出的上述辩护意见，法院不予采纳。
被告人杜战军在司法机关对其一般性调查过程中，如实供述了司法机关尚未掌握的徇私舞弊不征税款和受贿的犯罪事实，系自首，依法可予以从轻或者减轻处罚；被告人杜战军归案后，能检举揭发他人犯罪，且经查证属实，具有立功表现，依法可予以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人杜战军的亲属为其退出全部赃款，可视为被告人杜战军退赃；庭审中被告人杜战军亦能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十九条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第六十四条之规定，宜兴市人民法院于2011年10月15日作出（2011）宜刑初字第556号刑事判决：
一、被告人杜战军犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元。
二、被告人杜战军受贿所得赃款人民币39.512万元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人杜战军不服，向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。
上诉人杜战军及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见是：杜战军在原审判决后又有检举他人犯罪的重大立功表现，请求对其适用缓刑。
无锡市中级人民法院经审理确认了一审查明的事实。
无锡市中级人民法院经二审认为：上诉人杜战军身为国家税务机关工作人员，不认真履行职责，不征应征税款156万元，致使国家税收遭受特别重大损失；同时利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人给予的钱款39万余元，其行为已分别构成徇私舞弊不征税款罪和受贿罪，应予以数罪并罚。上诉人杜战军在司法机关对其一般性调查过程中，如实供述了司法机关尚未掌握的徇私舞弊不征税款和受贿的犯罪事实，系自首，依法可予以从轻或者减轻处罚；上诉人杜战军在一审期间具有立功表现，依法可予以从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人杜战军的亲属为其退出全部赃款，可视为上诉人杜战军有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人杜战军及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，经查：（1）上诉人杜战军在二审审理期间检举他人犯罪，尚未得到查实，故不能认定为有立功表现；（2）一审法院综合考虑杜战军的犯罪数额，以及自首、立功、认罪态度等情节，所作量刑适当；根据杜战军的犯罪事实及情节，不具备适用缓刑的条件。故其上诉理由与辩护意见均不能成立，法院不予采纳。
据此，无锡市中级人民法院于2011年12月12日作出（2011）锡刑二终字第0090号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
案例报送单位：无锡市中级人民法院
一审合议庭成员：刘红英、王爱芳、储辰洁
二审合议庭成员：楼炯燕、马小卫、程德兵
报送人：楼炯燕
审稿人：戚庚生、杜新珍
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