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【201163】张建刚等未取得生产经营许可证和批准文号生产、销售药品构成非法经营罪案
【裁判摘要】
行为人未取得药品生产经营许可证和批准文号，生产、销售药品，构成生产、销售假药罪；同时，因国家对生产、经营药品实行严格的准入制度，行为人未取得药品生产经营许可证和批准文号而生产药品，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。行为人同时构成生产、销售假药罪与非法经营罪，依法应择一重罪处罚，根据其犯罪情节以非法经营罪定罪量刑。
公诉机关：淮安市清河区人民检察院。
被告人：张建刚，男，44岁，出生于浙江省衢县，汉族，博士文化，无业，住江西省鹰潭市审计局宿舍。因本案于2011年6月25日被逮捕。
被告人：张建青，男，46岁，出生于浙江省衢县，汉族，大学文化，江西省鹰潭市开鑫胜农资公司有限公司员工，住江西省鹰潭市工商银行宿舍。因本案于2011年3月15日被取保候审。
被告人：陈崭新，男，33岁，出生于浙江省东阳市，汉族，硕士文化，浙江省东阳市第一人民医院医生，住浙江省东阳市江南名邸江锦阁。因本案于2011年6月25日被逮捕。
被告人：陈立军，男，34岁，出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，无业，住浙江省东阳市城南东路。因本案于2011年6月25日被逮捕。
被告人：蔡海军，男，31岁，出生于江苏省常熟市，汉族，大专文化，中国人民解放军第455医院职工，住江苏省常熟市虞山镇荷花坊。因本案于2010年12月29日被逮捕。
被告人：叶攀，男，28岁，出生于浙江省东阳市，汉族，大学文化，浙江省东阳市实验小学教师，住浙江省东阳市吴宁街道十字街。因本案于2011年4月14日被取保候审。
被告人：单齐良，男，34岁，出生于浙江省东阳市，汉族，大学文化，石家庄制药集团公司员工，住浙江省杭州市上城区紫阳街道南星公寓。因本案于2011年2月22日被取保候审。
被告人：钱伟娣，女，37岁，出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，无业，住浙江省杭州市拱墅区紫荆家园。因本案于2011年3月6日被取保候审。
淮安市清河区人民检察院指控被告人张建刚、张建青、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣犯非法经营罪，于2011年5月25日向淮安市清河区人民法院提起公诉。
淮安市清河区人民检察院指控：
（一）自2009年年初起至2010年12月止，被告人张建刚利用山东滨州鸿瑞医疗化工公司及浙江省东阳市野风制药公司的实验室相继研制出“GEFITInIbTAbLETs”（吉非替尼，治疗肺癌药物）、“IMATInIbCApsULEs”（伊马替尼，治疗白血病药物）、“ERLOTInLbTAbLEs”（厄洛替尼，治疗肺癌药物）几种药物的半成品，后被告人张建刚在没有取得国家任何生产许可的情况下，到山东省潍坊市生物医药科技园租了一个厂房，购置了包衣机等生产药品的器械设备，雇佣了马洪飞（另案处理）帮其生产上述几种药品的成品。马洪飞遂按照被告人张建刚提供的配方及原料生产出大量的吉非替尼、伊马替尼、厄洛替尼几种药品的成品药片。生产出成品药片后由马洪飞交刘海涛（另案处理）邮寄至江西省鹰潭市审计局宿舍张建刚父亲的家中，由被告人张建青负责收取。被告人张建刚为了顺利地将生产出来的药片销售出去，遂按照印度“nATCO”公司的产品包装样式，从浙江义乌等地订制了上述几种药品包装所需的药瓶、外包装盒、说明书，邮寄至江西鹰潭由被告人张建青收取。之后，被告人张建青在明知张建刚生产这几种药品是假药的情况下，仍然根据张建刚的安排对药片进行分类包装，包装好之后又根据张建刚的指示将药品通过快递投送等方式对外销售。被告人张建刚、张建青销售给被告人陈崭新、陈立军吉非替尼1671瓶、伊马替尼325瓶、厄洛替尼111瓶，得药款1084150元，销售给被告人叶攀吉非替尼30瓶，得药款1.2万元。总计生产、销售所得为1096150元。
（二）自2010年4月至2011年1月，被告人陈崭新、陈立军在明知被告人张建刚所销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，为牟利多次以贩卖为目的从被告人张建刚处购买吉非替尼1671瓶、伊马替尼325瓶、厄洛替尼111瓶，药款进货价格为1084150元，购药后，被告人陈崭新、陈立军采取当面交货、快递投送等方式对外进行加价贩卖。其中，贩卖给被告人蔡海军吉非替尼1430瓶、伊马替尼316瓶、厄洛替尼90瓶，得药款1335600元；贩卖给被告人单齐良吉非替尼45瓶、厄洛替尼6瓶，得药款5.7万元；贩卖给被告人钱伟娣吉非替尼100瓶，得药款10万元。被告人陈崭新、陈立军合计贩卖药品所得药款共计1492600元。至案发时，被告人陈崭新、陈立军剩余尚未销售的药品吉非替尼66瓶、伊马替尼9瓶、厄洛替尼15瓶被公安机关依法扣押。
（三）自2010年4月至2010年12月，被告人蔡海军在明知被告人陈崭新、陈立军所销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，为牟利多次以贩卖为目的从被告人陈崭新、陈立军处购进吉非替尼1430瓶、伊马替尼316瓶、厄洛替尼90瓶，药款共计1335600元。购药后，被告人蔡海军采取当面交货、快递投送等方式对外进行加价贩卖，其中贩卖给陈霞等14名患者所得药款为140950元，贩卖给吕军吉等9名医生（均另案处理）所得药款为135700元，贩卖药品合计得款276650元。至案发时，被告人蔡海军剩余尚未销售的药品吉非替尼200瓶、伊马替尼72瓶、厄洛替尼1瓶被公安机关依法扣押。
（四）2010年5月至2010年11月，被告人叶攀在明知被告人张建刚销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，仍然为被告人张建刚贩卖药品提供便利条件，帮助被告人张建刚转交三次药品给被告人陈崭新，转交药品的数量分别为吉非替尼800瓶、伊马替尼216瓶、厄洛替尼50瓶，该部分药款为551000元。另外，被告人叶攀单独从被告人张建刚处以,400元每瓶的价格购进吉非替尼30瓶，后以每瓶1200元的价格贩卖给浙江省金华市广福医院的医生杨军礼（另案处理），得药款3.6万元。
（五）2010年7月至2011年1月，被告人单齐良在明知被告人陈立军销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，仍然为了牟利以贩卖为目的从被告人陈立军处以每瓶1000元的价格购进吉非替尼45瓶、每瓶2000元的价格购进厄洛替尼6瓶，药款共计5.7万元。购药后，被告人单齐良采取当面交货的方式进行加价贩卖，其中，被告人单齐良贩卖给患者家属马洪庆吉非替尼3瓶，得药款8100元，贩卖给刘桂（另案处理）吉非替尼18瓶，厄洛替尼1瓶，得药款23600元。上述药款共计31700元。至案发时，被告人单齐良剩余尚未销售的药品吉非替尼1瓶、厄洛替尼1瓶被公安机关依法扣押。
（六）2010年8月至2011年1月，被告人钱伟娣在明知被告人陈立军销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，仍然为了牟利以贩卖为目的从被告人陈立军处以每瓶1000元的价格购进吉非替尼100瓶，药款为10万元。购药后，被告人钱伟娣采取当面交货的方式加价进行贩卖，其中，被告人钱伟娣贩卖给患者家属鲍春洁吉非替尼2瓶，得药款共计5000元。至案发时，被告人钱伟娣剩余尚未销售的药品吉非替尼12瓶被公安机关依法扣押。
经国家食品药品监督管理局认定，上述被查扣的吉非替尼等药品应定性为假药。经上海市食品药品检验所检验，上述被查扣的吉非替尼等药品有效成分达到同类正品标准。
案发后，被告人张建青、陈崭新主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关认为：被告人张建刚、张建青、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张建青、陈崭新、叶攀实施犯罪行为后能够主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张建刚、张建青、叶攀，被告人陈崭新、陈立军属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张建青、叶攀、陈立军起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。特提请法院依法判处。
被告人张建刚对起诉书的指控没有异议。
被告人张建刚的辩护人提出以下辩护意见：（1）被告人张建刚的行为应构成生产销售假药罪，而不是非法经营罪。因为本案涉案的药品属于一般行政许可的物品，不属于法律规定的专营专卖的物品，且不符合法律法规及司法解释规定的其他扰乱市场经济秩序的十一种行为。因此不符合非法经营罪的犯罪构成。（2）被告人张建刚与陈崭新之间的银行对账的数额为83万元，还有被陈崭新、陈立军分掉的12万元，被告人张建刚的犯罪数额应该认定为95万元，而非1084150元。（3）被告人张建刚的主观恶性和社会危害性较小、有检举其他犯罪行为和规劝同案犯自首的情节、认罪态度好且能真诚悔罪，请求法院对其从轻处罚。
被告人张建青对起诉书指控没有异议，但请求法院考虑其是从犯，有自首情节，且无任何前科劣迹，一直参加公益活动，对其从轻处罚。
被告人陈崭新对起诉书指控没有异议。
被告人陈崭新的辩护人提出以下辩护意见：（1）关于案件定性同意被告人张建刚辩护人的意见；（2）被告人陈崭新是自首，主观恶性较小、社会危害性不大，是初犯、偶犯，认罪态度较好，请求法院对其从轻处罚。
被告人陈立军对起诉书指控没有异议。
被告人蔡海军对起诉书指控没有异议。
被告人蔡海军的辩护人提出以下辩护意见：（1）关于案件定性同意被告人张建刚辩护人的意见；（2）被告人蔡海军归案后认罪态度较好，积极交代自己的犯罪行为，对整个案件的侦破有积极作用；（3）被告人社会危害性较低，且是家庭的支柱。基于以上意见，请求法院对其从轻处罚。
被告人叶攀对起诉书指控没有异议。
被告人叶攀的辩护人提出以下辩护意见：（1）关于案件定性同意被告人张建刚辩护人的意见；（2）关于被告人叶攀帮助张建刚转交药品的行为，叶攀仅仅提供交易地点，对犯罪不起主要作用，且没有牟利，因此情节显著轻微，不构成犯罪；（3）被告人无前科劣迹，请求法院对其从轻处罚。
被告人单齐良对起诉书指控没有异议。
被告人单齐良的辩护人提出以下辩护意见：被告人单齐良的犯罪数额只有5万元，药品虽然是假药但能治病救人，并且被告人是初犯，请求法院对其从轻处罚。
被告人钱伟娣对起诉书指控没有异议。
被告人钱伟娣的辩护人提出以下辩护意见：（1）关于案件定性同意被告人张建刚辩护人的意见；（2）本案涉案药品虽为假药，但客观能达到真品的效果，社会危害性较小；（3）被告人是初犯，有抑郁症。请求法院对其从轻处罚。
淮安市清河区人民法院一审审理查明并确认了起诉书指控的事实。
另查明：案发后，被告人张建青、陈崭新主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人叶攀委托亲属向淮安市人民政府法制处处长刘宝虎说明情况，并与其约定于2（）11年3月14日到公安机关投案。叶攀于2（）11年3月11日被抓获。被告人张建刚、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣均积极主动退出违法所得。
上述事实有被告人张建刚、张建青、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣的庭前供述，证人马洪飞、何续逊、杨军礼、徐朱慧、岳顺、陈霞、刘桂等人的证言，鉴定结论，国家食品药品监督管理局稽查局关于对药品的认定函，快递邮寄单据，扣押物品清单，发破案及抓捕经过等证据证实，各被告人当庭均供认不讳，且证据均经当庭质证，证据间相互印证，形成完整的证据链条，作为定案依据。
淮安市清河区人民法院一审认为：
被告人张建刚、张建青、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣违反中华人民共和国药品管理法规，未经批准许可，擅自在中华人民共和国境内从事药品生产、销售活动，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。
被告人张建刚的辩护人、被告人陈崭新的辩护人、被告人蔡海军的辩护人、被告人叶攀的辩护人及被告人钱伟娣的辩护人提出被告人张建刚等人销售的药品不属于法律法规所规定的专卖、专营的物品，其行为不构成非法经营罪，应构成生产、销售假药罪一罪。法院认为，本案的涉案标的属于处方药，根据《处方药与非处方药流通管理暂行规定》、《处方药与非处方药分类管理办法》等相关规定，国家对处方药的生产、批发、零售业务都有着严格的规定。被告人张建刚等人在没有法律法规许可的情况下生产、销售处方药物，客观上严重扰乱了市场秩序，其行为同时构成生产、销售假药罪与非法经营罪，依法应择一重罪处罚，因此被告人张建刚等人的行为，应定性为非法经营罪。
被告人张建刚的辩护人提出被告人张建刚销售数额应认定为95万元。法院认为，被告人张建刚销售假药的数额，有被告人的供述、证人证言等证据予以证明，不应以被告人张建刚与陈崭新之间的资金往来作为唯一依据，对于辩护人的观点不予支持。被告人叶攀的辩护人提出，被告人叶攀帮助张建刚转交药品时，仅仅提供交易地点，对犯罪不起主要作用，且没有牟利，因此情节显著轻微，不构成犯罪。经审查，被告人叶攀帮助被告人张建刚转交三次药品，在共同犯罪中起帮助作用，虽然没有获利，但其转交的药品共计价值人民币551000元，不属于情节显著轻微，应当构成犯罪，对于辩护人的观点，本院不予支持。被告人张建刚、张建青、叶攀是共同犯罪。其中，被告人张建刚起主要作用，是主犯；被告人张建青、叶攀起次要作用，是从犯，对于被告人张建青、叶攀依法予以从轻处罚。被告人陈崭新、陈立军是共同犯罪。其中，被告人陈崭新起主要作用，是主犯；被告人陈立军起次要作用，是从犯，对于被告人陈立军依法予以从轻处罚。被告人张建青、陈崭新案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人叶攀已与公务人员约好投案，在投案前被公安机关抓获，可视为主动投案，且到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人张建刚、陈立军、蔡海军、单齐良、钱伟娣归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人张建刚、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣归案后积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。对于被告人张建青、叶攀、单齐良、钱伟娣有悔罪表现，可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，于2011年6月25日作出（2011）河刑初字第176号判决：
一、被告人张建刚犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二百三十万元。
被告人张建青犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
被告人陈崭新犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。
被告人陈立军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
被告人蔡海军犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
被告人叶攀犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
被告人单齐良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
被告人钱伟娣犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
二、各被告人已退出的违法所得予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人张建刚、陈崭新、陈立军、蔡海军不服，向淮安市中级人民法院提出上诉。
上诉人张建刚、陈崭新、陈立军、蔡海军的上诉理由及其辩护人的辩护意见与一审基本相同。
淮安市中级人民法院二审审理查明：原审认定张建刚、张建青销售给被告人陈崭新、陈立军吉非替尼1671瓶有误，更正为1641瓶。其他事实与一审一致，二审予以确认。
淮安市中级人民法院二审认为：
张建刚研制出“GEFITInIbTAbLETs”（吉非替尼，治疗肺癌药物）、“IMATInIbCApsULEs”（伊马替尼，治疗白血病药物）、“ERLOTInLbTAbLEs”（厄洛替尼，治疗肺癌药物）几种药物的半成品，均是治疗癌症的药物，药品有效成分达到同类正品标准。药物作为维护人类健康的特殊物品，国家对其生产、经营实行严格的准入制度。根据《中华人民共和国药品管理法》及其实施条例之规定，要求从事药品生产和经营的企业必须在人员、物质、技术等方面具备法定的从业条件，并获取《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，严禁个人私自从事药品生产、经营活动；国家对药品实行处方药与非处方药分类管理制度，处方药必须凭执业医师和执业助理医师处方方可购买、调配和使用。上诉人张建刚、陈崭新、陈立军、蔡海军、原审被告人张建青、叶攀、单齐良、钱伟娣不具备从事药品生产、经营的资格，违反中华人民共和国药品管理法规，未经批准许可，擅自在中华人民共和国境内从事药品生产、销售活动，生产的药品是为《中华人民共和国药品管理法》规定的生产、销售的假药。因其没有药品生产、经营许可证和批准文号，且所销售的药品属于处方药，是2009年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的关于刑法（刑法修正案八之前）第一百四十一条生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”的情形，因而构成生产、销售假药罪；同时，其形成了个人对患者、个人对医院或医生为主要销售形式的、具有一定规模的经营网络，其销量之大，违法所得之大，社会影响之大，严重扰乱了涉案药品的市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，故应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定择一重罪即按非法经营罪处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。淮安市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2011年8月19日作出（2011）淮中刑二终字第56号终审裁定：
驳回上诉，维持原判。
案例报送单位：淮安市中级人民法院
一审合议庭成员：李博、李松华、王丽
二审合议庭成员：徐燕、胡丽芳、汪青
报送人：马作彪
审稿人：程浩、戴鲁霖
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