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【201142】董杰、陈珠非法使用游戏“外挂”有偿代练构成非法经营罪案
【裁判摘要】
无经营资格，亦未经权利人许可和授权，非法将外挂软件使用到权利人享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练升级，牟取非法利益且情节严重的行为，属于违反出版管理和工商管理法律、法规的行为，具有社会危害性和应受惩罚性，应以非法经营罪定罪处罚。
公诉机关：南京市江宁区人民检察院。
被告人：董杰，男，35岁，汉族，初中文化，个体工商户，住南京市江宁区汤山街道麒麟镇。2007年12月8日因本案被刑事拘留，2008年1月15日被逮捕，同年3月7日被取保候审。
被告人：陈珠（系董杰妻子），女，36岁，汉族，初中文化，个体工商户，住南京市江宁区汤山街道麒麟镇。2007年12月8日因本案被取保候审。
南京市江宁区人民检察院以被告人董杰、陈珠犯非法经营罪向南京市江宁区人民法院提起公诉。
起诉书指控：2000年以来，被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法外挂程序可以给游戏玩家代练升级并可以从中牟利，遂购买了数十台电恼，申请了QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带，向他人购买外挂并经营代练升级。2006年9月至2007年春节，被告人董杰、陈珠雇佣员工在其居住的南京市江宁区麒麟镇绿色家园，通过使用向他人购得的名为“小金鱼”的“外挂”帮助“热血传奇”游戏玩家升级并牟利。2007年3月，被告人董杰、陈珠又通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”的外挂程序，以“土人部落工作室”的名义，雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）经营的“热血传奇”游戏中以80元／周、300元／月的价格帮助玩家使用“冰点传奇”外挂程序代练升级，先后替1万多个“热血传奇”游戏账户代练升级，自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金1989308.6元。因董杰、陈珠使用的“冰点传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了“热血传奇”游戏的正常运行，同时又破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引起了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。公诉机关认为被告人董杰、陈珠违反国家规定进行非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人董杰对公诉机关指控的事实供认不讳，但被告人及其辩护人认为公诉机关指控被告人构成非法经营罪证据不足，法律适用不当。理由为：（1）非法经营罪侵害的客体是国家对市场交易秩序的管理，而不是对某一个企业生产经营秩序的侵犯。（2）刑法第二百二十五条关于“违反国家规定”只能是国家关于市场交易秩序管理的有关规定，公诉人提出的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》和《信息网络传播权保护条例》均不是国家关于市场交易秩序管理的法律法规，不能作为指控被告人董杰构成非法经营罪的法律依据。（3）被告人董杰的行为也不符合公诉人所提上述三个法规中可构成犯罪的行为。
被告人陈珠及其辩护人辩称，陈珠不构成非法经营罪。理由为：（1）被告人的经营行为未违反国家规定侵害特定许可经营和市场准入制度，被告人仅违反了工商行政管理规定，不属于犯罪行为。（2）陈珠未实施非法经营行为。
南京市江宁区人民法院经审理查明：
被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以给游戏玩家“代练升级”并从中牟利，遂通过互联网向他人（网名“拉哥”）购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与该程序卖家“拉哥”协商合作利用“外挂”进行游戏代练，由“拉哥”提供“外挂”程序，由二被告人负责代练及收费。自2007年3月以来，被告人董杰、陈珠陆续购置了九十多台电脑，申请了电信宽带，并冒用“蔡红”、“曾莉琼”的身份办理了银行卡、客服电话，用于和游戏玩家联系及收取代练费。二被告人先后雇佣了十二名员工，在其居住的南京市江宁区麒麟镇绿色家园家中以“土人部落工作室”的名义，不断在盛大公司经营的“热血传奇”游戏中做广告，以80元／周、300元／月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的“外挂”程序代练升级。董杰、陈珠将雇佣来的员工分成客服组和代练组利用“外挂”软件“冰点传奇”日夜经营代练，并适时与“外挂”程序卖家“拉哥”联系进行版本升级，以对抗盛大公司的游戏保护措施。至案发时止，已先后替1万多个“热血传奇”游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其二人仅通过户名为“张五强”的银行账户向“冰点传奇”“外挂”程序卖家“拉哥”汇去的费用就达130多万元。
另查明：“土人部落工作室”的“外挂”——“冰点传奇”是使用“外挂”程序直接连接游戏服务器，同一台计算机可同时运行多个“冰点传奇”程序。利用“冰点传奇”程序可同时登陆多个“热血传奇”网络游戏账号。该“外挂”程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该“外挂”程序修改了盛大公司“热血传奇”游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助“热血传奇”游戏的使用用户完成自动化循环操作。因董杰、陈珠使用的“冰点传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了“热血传奇”游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。
上述犯罪事实有经公诉机关出示并经庭审质证的被告人董杰、陈珠在侦查阶段的供述、证人证言、书证及视听资料光盘、搜查笔录、勘验检查笔录、检验报告、司法鉴定意见书等证据证实。
南京市江宁区人民法院一审认为：
被告人董杰、陈珠以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物——“外挂软件”使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。盛大公司是经中国新闻出版总署许可的经营游戏作品互联网出版业务的公司，其所经营的“热血传奇”游戏是经过中国国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，而本案中二被告人购买、使用的“冰点传奇”“外挂”程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了“热血传奇”游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司“热血传奇”游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。本案中二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。被告人董杰、陈珠的行为严重扰乱了市场秩序，且二被告人在不到十个月的时间内非法经营数额超过130万元，已符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第（一）项规定的情节特别严重的情形。在共同犯罪中，被告人董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（一）项的规定，于2010年12月9日作出（2008）江宁刑初字第953号刑事判决：
一、被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百六十万元。
被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一百四十万元。
二、作案工具、非法所得予以没收。
一审宣判后，被告人董杰、陈珠提出上诉。
上诉人董杰及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：董杰的行为不构成非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统及相关犯罪，董杰的行为不具有严重的社会危害性，不构成犯罪；认定董杰非法经营的数额有误，董杰汇给“拉哥”、“卡哥”的130余万元中，有110万到120万元是董杰替玩家购买盛大公司点卡的钱等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的“外挂”程序获得的，应区分董杰的合法收入与非法收入。
上诉人陈珠及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：陈珠当时正在怀孕，认定陈珠参与犯罪与事实不符；“外挂”代练不属于出版行为，不构成非法经营罪；一审判决量刑过高，罚金过重，一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误；盛大公司人员参与搜查，公安机关搜查程序违法。
南京市中级人民法院经审理认为：
（1）关于本案定性。经查，上诉人董杰、陈珠违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。该上诉理由、辩护意见，不能成立，不予采纳。检察员的出庭意见，予以采纳。
（2）关于上诉人陈珠是否参与犯罪。经查，证人张小欢、苗长虹、胡波、陈妍吉、王静、季薇的证言均证实陈珠为从事代练招录员工并曾负责核对代练收入账目，上诉人陈珠、董杰在侦查阶段的供述也对陈珠参与代练的事实予以印证，应认定上诉人陈珠参与共同犯罪。该上诉理由、辩护意见，不能成立，不予采纳。检察员的出庭意见，予以采纳。
（3）关于非法经营数额认定。经查，上诉人陈珠在侦查阶段供述证实，“外挂点卡”的主要作用是充值到玩家账户中，才能使用“拉哥”的“外挂”代练，向“拉哥”提供的户名叫“张五强”的工行账号支付的“点卡”钱有130万元左右。上诉人董杰在侦查阶段供述证实，买“外挂点卡”是为了获取“外挂”使用时间，只有充了他“外挂点卡”的账号才能使用他的“外挂”挂机练级。其将玩家给的钱汇到对方处购买“点卡”后再充到玩家账号里，其就赚取其中的差价。汇给对方“张五强”工行账号大约有一百一二十万元。证人徐斌（卡哥）证言证实，其帮助“拉哥”介绍了一个网友（董杰），商定由“拉哥”提供“热血传奇”的“外挂”软件，其负责服务器续费，那个网友负责代练，代练收入的500A，由代练网友打到其办的户名为“张五强”的工商银行卡上，其再帮“拉哥”取款、转款、服务器续费。到2007年12月初，那个网友汇到“张五强”工行卡上的钱大慨有一百多万元，其在此过程中获利约13万元。银行账务资料等证实，存在上诉人董杰、陈珠通过户名为“蔡红”等人的银行卡收取游戏玩家钱款、通过YOUXI520.COM管理玩家账号信息及上诉人董杰向户名为“张五强”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的情况。上述证据相互印证，原审法院以上诉人董杰、陈珠二人通过户名“张五强”的银行账户向“外挂”程序卖家“拉哥”汇去购买“外挂充值点卡”的费用130余万元认定为非法经营数额，计算方法合理，符合客观事实和法律规定，本院予以确认。该上诉理由、辩护意见，不能成立，不予采纳。检察员的出庭意见，予以采纳。
（4）关于搜查程序是否合法。经查，搜查笔录、扣押物品清单、南京市公安局网络安全保卫支队2011年3月16日出具的情况说明等证实，现场搜查过程中，盛大公司也派员在场，但对于公安机关的证据搜集和电子证据的提取未作任何参与，所有证据的提取、搜集、固定和扣押均为公安机关勘查人员按照规定进行。公安机关搜查程序合法，收集的证据合法、有效，应作为诉讼证据使用。上诉人陈珠及其辩护人未能提供证据支持其上诉理由、辩护意见。该上诉理由、辩护意见，不能成立，不予采纳。检察员的出庭意见，予以采纳。
（5）关于原判主刑量刑。经查，上诉人董杰、陈珠非法经营数额超过130万元，属于“情节特别严重”，原审法院对二上诉人的主刑量刑适当，符合法律规定，应予维持。该上诉理由、辩护意见，不能成立，不予采纳。检察员的相关出庭意见，予以采纳。
（6）关于原判罚金刑。经查，非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下，“违法所得数额”应以“获利数额”来认定。根据上诉人陈珠在侦查阶段的“开始游戏外挂服务至今，收入总共有150万元”、上诉人董杰在侦查阶段的“在代练期间共计收到玩家付给我的报酬约150万至160万元”供述，及上诉人董杰向户名为“张五强”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的银行账务资料等书证，按照证据相互印证、有利于被告人等原则，可确定上诉人董杰、陈珠收取玩家“代练款”150万元，支付给上家“拉哥”130余万元，从中获利额近20万元。原判决对上诉人董杰、陈珠罚金刑量刑过重，应予纠正。上诉人陈珠及其辩护人提出的“原判罚金刑量刑过重”的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。
综上，南京市中级人民法院认为：上诉人董杰、陈珠违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，罪名准确，对二上诉人主刑量刑适当，应予维持；但罚金刑量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（一）项的规定，于2011年5月10日作出（2011）宁刑二终字第10号刑事判决：
一、维持南京市江宁区人民法院（2008）江宁刑初字第953号刑事判决第二项及第一项中对上诉人董杰、陈珠定罪及量刑主刑部分，即：被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；作案工具、非法所得予以没收。
二、撤销南京市江宁区人民法院（2008）江宁刑初字第953号刑事判决对原审被告人董杰、陈珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判处罚金人民币一百六十万元；被告人陈珠判处罚金人民币一百四十万元。
三、上诉人（原审被告人）董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月27日起至2016年8月27日止。罚金于判决发生法律效力的第二日起十日缴纳）；上诉人（原审被告人）陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）。
案例报送单位：省法院刑二庭
一审合议庭成员：张勇、钱玉明、王佳
二审合议庭成员：韩亮、贺凌云、邓玲
报送人：陈劲草
审稿人：程浩
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