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【201063】王杰盗窃不记名不挂失电话充值卡案
【裁判摘要】
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项第一目的规定，不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。电话充值卡为不记名、不挂失的预付费用凭证。盗窃手机充值卡的，应按卡面金额计算盗窃金额。
公诉机关：无锡市北塘区人民检察院。
被告人：王杰，男，34岁，无业，住安徽省阜南县郜台乡童庙村。因本案于2009年9月17日被逮捕。
江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人王杰犯盗窃罪向江苏省无锡市北塘区人民法院提起公诉。
起诉书指控：2009年4月4日上午10时许，被告人王杰伙同他人，在无锡市梦之岛数码港后门附近乘隙窃得电信和移动电话充值卡1箱，价值人民币（下同）24.5万元。公诉机关认为：被告人王杰盗窃数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。故提请依法判处。
被告人王杰对公诉机关的指控未提出异议。
被告人王杰的两名辩护人提出如下主要辩护意见：（1）手机充值卡是具有预付电信服务费用功能的电信有价服务凭证，电信运营商在充值卡有效期内提供服务是合同义务，也是法定义务，故“只要交易成功，失窃的风险就转移给买受方”的观点缺乏法律依据。（2）本案充值卡是在批发商交易过程中失窃而非流通领域中被窃，根据所登记的信息能够明确所有权人，故应当认为是可记名的，同时也必然是可挂失的。考虑到被窃充值卡的有效期截至2010年12月31日，在有效期内被害人的损失处于不确定状态，故建议以已销赃金额2900元作为定罪数额，其余24.21万元作为酌定情节考虑。（3）被告人参与盗窃的充值卡能否挂失，暂无合法而权威的定论，故不应当以其票面数额作为定罪量刑的标准。（4）所盗窃的一箱充值卡，除被充值使用的2900元以外，其余24.21万元充值款未发生实际支付，属于犯罪未遂。（5）如果不能以销赃金额2900元作为定罪数额，则被告人王杰归案后，其家属已退赃给被害人价值143450元的充值卡，被害人据此已向移动公司和电信公司换取新卡，属于司法解释规定的“有价证券被盗后，失主可以通过挂失等方式避免实际损失的，可以不按面值金额计算盗窃价值的情况”，该部分金额不应该计人犯罪金额，未退还部分在有效期内仍处于不确定状态。（6）如果退还的赃物价值143450元仍认定为犯罪金额，建议经最高人民法院核准后，在法定刑以下量刑。
江苏省无锡市北塘区人民法院一审查明：2009年4月4日上午10时许，被告人王杰伙同他人在无锡市梦之岛数码港后门附近，趁信辉货运公司员工张士红进梦之岛数码港市场去送货、停放在后门处的电动三轮车无人看管之际，乘隙从电动三轮车上窃得被害人孙玉会的电话充值卡1箱（内有中国移动100元面值的手机充值卡）750张、50元面值的充值卡3000张，中国电信100元面值的充值卡200张），总面值合计24.5万元。中国电信电子票券（即电信充值卡）所载明的注意事项中明确表示“本卡不挂失、不记名，一经售出，无质量问题概不退换”。
窃后，被告人王杰将部分赃物销售。截至2010年1月21日，所窃得的中国移动50元面值充值卡在无锡、南京等地被充值使用58张计2900元。
案发后，由公安机关追回赃物中国移动50元面值的充值卡9张，计450元。被告人王杰的家属主动自行向被害人孙玉会退还王杰藏匿于安徽老家杂物棚中的赃物中国移动。100元面值的充值卡746张、中国移动50元面值的充值卡979张和中国电信100元面值的充值卡199张，合计面值143-450元。孙玉会已凭上述退回的实体卡，将其中中国移动100元面值的充值卡450张和中国电信100元面值的充值卡199张，分别至相关移动公司和电信公司更换成新卡。
上述事实，分别有经庭审举证、质证的被害人孙玉会的陈述笔录及其所提供的被窃充值卡已被使用的相关信息，证人崔云阔、涂继聪、张士红、李明远、孙翠英、庄严、俞文斌、陆元旦、姚志祥、高爱勤、管苏芳、何福弟、王礼峰等人的证言，被告人王杰的供述，中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司出库单、情况说明、与南京市雨花台区兴外百货经营部签订的《江苏移动电话充值卡代销协议》及信辉货运公司货运单、运输协议等书证，南京市雨花台区兴外百货经营部提供的被窃充值卡卡号，中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司和无锡分公司分别提供的被窃移动充值卡在南京和无锡的使用情况，中国电信电子票券所载明的注意事项，无锡市梦之岛数码港市场有限公司提供的监控资料截图等证据证实，足以认定。
本案的争议焦点是：（1）被告人王杰盗窃电话充值卡，盗窃金额应如何计算；（2）王杰盗窃行为的形态是否属于犯罪未遂。
江苏省无锡市北塘区人民法院一审认为：
关于第一个争议焦点，电话充值卡是一种不记名、不挂失的通信费用预付凭证，不针对特定人，任何持有该卡的人均可以凭借卡上的充值密码对电话账户进行充值。本案中，涉案充值卡已有部分被被告人销赃并由不特定的持有人充值使用，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项“不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算”的规定，应当按照所窃充值卡的票面数额合计计算盗窃金额。被告人家属事后自行退还给被害人的部分充值卡，系代为退赃行为，所退充值卡金额应当计人犯罪数额，但量刑时可作为被告人的酌定从轻情节考虑。被害人孙玉会系凭借被告人家属退还给其的充值卡（实体卡），将其中部分更换成新卡，该换卡过程与运营企业移动公司、电信公司的自主规定相吻合，并非辩护人所称的“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢失，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节”规定中的挂失、补领、补办之情形；况且，对充值卡是否销毁，被告人王杰直至第一次庭审时所作供述尚与事实不符，现对其余充值卡的去向亦不能确定。
关于第二个争议焦点，被告人窃得电话充值卡后，充值卡已为被告人所占有和控制，盗窃行为已经全部完成，应当认定为盗窃的既遂形态。被告人盗窃后至今尚有价值10.11万元的赃物未追回，造成被害人巨大经济损失，减轻处罚于法无据。
综上，被告人王杰以非法占有为目的，伙同他人采用秘密窃取的方法，窃得他人不记名、不挂失、能即时充值使用的移动、电信电话充值卡合计价值24.5万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王杰犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控成立。辩护人的辩护意见，与事实和法律规定不符，不能成立。被告人王杰归案后认罪态度尚可，其家属积极代为退还部分赃物，可视为被告人有悔罪表现，对被告人予以酌情从轻处罚。
据此，无锡市北塘区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项之规定，于2010年9月2日作出（2010）北刑初字第O008号刑事一审判决：
被告人王杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，被告人王杰不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。
王杰及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：
（1）原判认定电话充值卡为不记名、不挂失的通信费用预付凭证于法无据；
（2）电话充值卡可以通过注销或锁定，使其失去卡面标注的经济价值，故应以已充值金额而非卡面金额计算盗窃金额；
（3）原判量刑过重。
江苏省无锡市人民检察院经依法讯问上诉人王杰、审查全部案件材料后认为：原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故建议不开庭审理。
江苏省无锡市中级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。
本案二审争议焦点是：（1）电话充值卡的法律性质；（2）本案盗窃金额如何计算。
江苏省无锡市中级人民法院二审认为：对电话充值卡这一新型财产凭证属于记名、可挂失，还是不记名、不挂失，没有明确的法律法规规定。民商事法律领域的一般认知可以作为判断的基础。在民商事领域，记名财产凭证须于凭证上载明特定的权利人。记名须在登记、转让、注销时记录或变更持有人的信息资料，在法律上的作用在于将权利义务与特定主体挂钩，以表明权利义务的专属、归属性。记名的财产凭证，行为人在获取该财产凭证后，要非法占有该财产凭证所代表的一定数额财产还要以记名人的身份支取其财物。像电话充值卡这种小额、流转便利又频繁，且使用终端量大面广的凭证，不可能也没有必要实行记名方式。不记名的财产凭证是指在凭证上不指明特定的权利人，除非有其他证据能够证明他人为真正权利人，原则上以持有人为权利人的财产凭证。谁取得该凭证，谁就成为凭证所有者。窃取该凭证，就意味着占有该财产凭证所记载数额的财产。电话充值卡没有记载特定权利主体的信息情况，属于不记名方式，电信运营商提供相应服务具有无因性，系见卡即付。充值卡的序列号仅是表明该卡发行的情况，不是记名方式。挂失则是凭证上指明的特定权利人丧失持有时的一种临时保护性应急措施。王杰所窃电话充值卡可由任意持卡人凭充值密码对手机账户进行充值，且涉案电信充值卡注意事项中明确载明“本卡不挂失、不记名，一经售出，无质量问题慨不退换”。仅凭行为人提供的卡号查询得知该卡当前没有被充值，并不能说明该卡确实已经不存在。如果电信运营商仅根据行为人的陈述对该卡进行锁定并补卡，其他人再以该实体卡向电信运营商主张要求实现卡片上的通信费用价值，将带来经营管理和权利主张的混乱。事实上，目前国内任何一家电信运营商都不提供此种不记名充值卡遗失后予以挂失或补卡的服务。涉案电话充值卡应当属于不记名、不挂失的财产凭证。
上诉人王杰的盗窃行为使原持卡人丧失了对卡的占有，导致其事实上无法依卡面序列号及密码行使权利，无法实现卡面值对应的经济价值和使用价值，其支付对价的应有价值落空。尽管充值卡的使用限定有效期，但在期限届满前可以旧卡换新卡的方式无限延长实际使用期限。况且，正是上诉人的盗窃行为使得失窃人无法在有效期内行使对充值卡的支配权。王杰伙同他人秘密窃取电话充值卡，实现了对充值卡的非法控制，得以随时以使用、出售、抛弃或销毁等方式支配充值卡，其行为状态属于既遂。王杰本人或者其销赃后的受让人使用充值卡对手机账户充值只是处置赃物的方式，并不影响犯罪数额的认定。犯罪的构成以侵犯法益为要件，非以行为人获利为必要。对电话充值卡进行注销或者锁定，仅能使王杰获利可能性降低，并不能使失窃人免受王杰盗窃行为的侵害。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项第一目“不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算”的相关规定，对王杰盗窃电话充值卡的行为，应以卡面数额计算盗窃金额。
综上，上诉人王杰伙同他人秘密窃取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于王杰认罪态度尚可，且有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，予以采纳。原审法院综合考察王杰的盗窃数额、悔罪表现、退赃情况等，所作量刑适当。故上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。
据此，江苏省无锡市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2010年10月11日作出（2010）锡刑二终字第0068号刑事二审裁定：
驳回上诉，维持原判。
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