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【201062】陈金富等以调换信用卡手段盗窃案
【裁判摘要】
被告人在非法取得被害人财产过程中，既使用了虚构事实、隐瞒真相的方法，也采用了秘密窃取的行为，还利用了以虚假身份证明骗领信用卡这一妨害信用卡管理的手段，但被害人并未基于错误认识而处分其财物，被告人最终得以占有被害人财物的决定性因素在于其秘密窃取行为，此应认定为盗窃罪而不是诈骗罪和信用卡诈骗罪。
公诉机关：南通市崇川区人民检察院。
被告人：陈金富，男，55岁，无业，原户籍地在上海市普陀区管弄新村。因本案于2009年9月24日被逮捕。
被告人：陈联，男，42岁，无业，住浙江省杭州市余杭区临平镇。因本案于2010年5月24日被逮捕。
被告人：孙建华，男，39岁，无业，住浙江省杭州市余杭区临平镇。因本案于2010年5月24日被逮捕。
南通市崇川区人民法院经审理查明：2009年5月底，被告人陈金富、陈联、孙建华伙同任大军（在逃）经事先预谋决定到南通骗财。2009年6月1日，三被告人伙同任大军到达本市。2009年6月2日上午，先由任大军假冒南通大学校长战友之身份，在本市端平桥菜市场搭识本案被害人季克林，任大军谎称自己能为季克林介绍生意给南通大学，骗得被害人季克林身份证、营业许可证、卫生许可证复印件。后被告人孙建华按照事先预谋之安排，持被害人季克林身份证复印件至邮政储蓄银行办理了邮政储蓄卡存合一储蓄业务。
2009年6月3日上午，由被告人陈金富假扮南通大学校长、由被告人陈联假扮南通大学会计，共同对被害人季克林实施诈骗。被告人陈金富以方便业务往来为名让被害人季克林自己到邮政储蓄银行办理邮政储蓄卡存合一储蓄业务。被害人季克林办好卡存合一业务后旋即应约与被告人陈金富、陈联等再次见面，被告人陈联趁隙将被告人孙建华办理的邮政储蓄存折与被害人季克林本人办理的邮政储蓄存折调包。被告人陈金富、陈联等要求被害人往存折上存款人民币18万元以证明经济实力，被害人季克林持被调包的存折存人人民币18万元。被告人孙建华用该存折对应的银行卡分四次将18万元取出，被告人陈金富、陈联、孙建华及任大军各分得人民币45000元。
南通市崇川区人民法院经审理认为，被告人陈金富、陈联、孙建华以非法占有为目的，虚构介绍生意的事实，骗取被害人身份证复印件办理邮政储蓄存折及卡，而后又虚构业务需要，骗得被害人办理邮政储蓄存折及卡，并秘密将邮政储蓄存折调换，再以要求被害人证明资金实力的方式骗取被害人向已调换的存折存款，最后通过该存折对应的银行卡取款，其行为既包括欺骗行为，也包括秘密窃取行为。但被害人并未基于错误认识而处分其财物，本案中三被告人的行为应认定构成盗窃罪：
首先，被害人并未因欺骗行为产生处分财物的意识和行为。一般认为，盗窃罪与诈骗罪的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产，即被害人是否具有处分意识和处分行为，如果被害人认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，且基于该处分意识将财产转移给行为人或者第三者占有，则应当构成诈骗罪。被害人是否具有处分意识，不仅要求被害人具有“自愿”处分特定财物的意思，而且要求被害人明确知道处分该特定财物就是转移该财物的控制权。本案中，由于被害人自己办理的存折已被调包，其向调包后的存折存人18万元的行为，实际已经转移该财物的控制权。但被害人的存款行为的目的在于证明其经济实力，其认为只是向自己控制之下的存折内存款，而非将该18万元转移给被告人控制和支配，其仍然认为该财物处于自己的控制之下。被告人利用调包后的存折对应的银行卡取款，被害人对其财物转移占有的过程一无所知，事后被害人才发现其18万元已被取走。虽然被害人因欺骗行为陷人错误认识，并基于错误认识作出存款行为，但被害人并不明知其存款行为是转移其财物的控制权，故不能将该存款行为认定为诈骗罪中的处分行为。
其次，被告人非法取得财物决定于秘密窃取行为而非欺骗行为。判断兼具诈骗行为与盗窃行为的复杂侵财行为的性质，主要是看行为人非法取得财物中起决定性作用的是秘密窃取行为还是欺骗行为。当采用欺骗手段直接取得他人财物的，应定诈骗罪；而当欺骗行为仅是秘密窃取行为的辅助手段时，应定盗窃罪。本案中，被告人及其同案犯实施了一系列欺诈行为，如虚构南通大学校长战友的身份骗取被害人的身份证复印件，虚构业务往来需要骗得被害人办理邮政储蓄存折及卡，但被告人仅实施这些行为无法取得被害人的财物，上述欺诈行为仅是为被告人实施调包这一秘密窃取行为创造条件，欺诈行为是手段，而调包才是被告人的真正目的。因此，被告人不是以欺诈行为直接取得财物的，调包行为才是被告人取得财物的决定性手段。
最后，本案被告人的取款行为不符合“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”之要件。《刑法修正案（五）》将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”规定为信用卡诈骗罪的行为之一，其目的在于打击使用虚假的身份证明骗领信用卡后实际使用，进行刷卡消费或者提取现金的诈骗活动。该行为特征在于：一是有非法占有的主观目的；二是有以虚假的身份证明骗领信用卡和进行刷卡消费或者提取现金等实际使用的行为。如果行为人以虚假身份证明骗领信用卡后进行普通的存取款活动，其行为由于并无非法占有的目的，而仅成立妨害信用卡管理罪，不能构成信用卡诈骗罪。本案中，被告人骗取被害人身份证明后骗领信用卡的行为不能认定为信用卡诈骗罪：其一，从立法目的来看，信用卡诈骗罪中增设“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”旨在打击骗领信用卡后刷卡消费和透支取现的行为，因而将本案中被告人的取现行为纳人“使用”的范畴与立法目的不符；其二，从犯罪构成来看，如前所述本案被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，而信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与普通的关系，其成立的前提之一是该行为应符合诈骗罪的构成要件，故被告人自然也不构成信用卡诈骗罪；其三，从罪刑相适应原则来看，使用以虚假的身份证明骗领信用卡的，数额5万元以上不满50万的，应当认定数额巨大，被告人的犯罪数额为18万元，按照该司法解释的规定仅能对其判处五至七年有期徒刑，而本案被告人不仅实施了一系列欺诈行为，还实施了秘密窃取行为，其社会危害性远甚于普通的以虚假的身份证明骗领信用卡后透支取现或刷卡消费的行为，因此本案按信用卡诈骗处理既不符合罪刑相适应原则，也不利于对此类犯罪的打击。
综上所述，本案被害人虽然因被告人的欺骗行为陷人错误认识，但被害人并未基于错误认识而处分其财物，故不能将该存款行为认定为诈骗罪中的处分行为。三被告人最终得以占有被害人财物的决定性因素在于其秘密窃取行为，且窃取财物数额特别巨大，其行为应构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，于2010年5月24日作出（2010）崇刑二初字第33号刑事一审判决如下：
一、被告人陈金富犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五万元。被告人陈联犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五万元。被告人孙建华犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五万元。
二、继续追缴被告人陈金富、陈联、孙建华犯罪所得赃款人民币十八万元，发还被害人。
一审宣判后，三被告人未提起上诉，检察院亦未抗诉，一审判决发生法律效力。
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