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【201034】沈金军等十人利用约定劳务之便盗窃案
【裁判摘要】
行为人利用其约定劳务之便，乘管理人疏于管理之机窃取财物达到规定数额的行为应当认定为盗窃罪；运输协议中，约定运输货物毁损灭失责任承担的合同条款调整的是双方之间的民事法律关系，因而不能成为免除刑责的理由；任何人均不得以遵从上级或雇主指令为由实施违法犯罪行为。
公诉机关：江苏省扬州市人民检察院。
被告人：沈金军，男，42岁，原系挂靠江苏省宝应县夏集运输公司从事运输工作，户籍地在扬州市开发区。因本案于2008年6月12日被逮捕。
被告人：吴飞，男，31岁，个体运输户，户籍地在江都市仙女镇正谊村肖东组。因本案于2008年6月12日被逮捕。
被告人：张明，男，30岁，个体运输户，户籍地在江都市仙女镇三和村薛庄组。因本案于2008年6月12日被逮捕。
被告人：陆红建，男，27岁，个体运输户，户籍地在兴化市海南镇莫顾村二组。因本案于2008年6月12日被逮捕。
被告人：陈玉进，男，30岁，个体运输户，户籍地在江都市邵伯镇艾菱村九组。因本案于2008年6月12日被逮捕。
被告人：杨永胜，男，38岁，个体驾驶员，户籍地在南京市六合区雄州镇。曾因犯盗窃罪于1992年8月被判处有期徒刑1年。又曾因寻衅滋事于1996年4月被决定劳动教养3年。现因本案于2009年1月14日被逮捕。
被告人：凌爱龙，男，42岁，个体驾驶员，户籍地在姜堰市顾高镇西芦村十一组。因本案于2008年6月12日被逮捕。
被告人：孙刚，男，32岁，个体驾驶员，户籍地在江都市仙女镇镇西村顾庄组。因本案于2008年6月12日被逮捕。
被告人：汤时卫，男，40岁，个体驾驶员，户籍地在江都市吴桥镇五庄村徐家组。因本案于2008年6月12日被逮捕。
被告人：周正宽，男，45岁，个体驾驶员，户籍地在江都市仙女镇苏新村希望组。因本案于2009年1月14日被逮捕。
江苏省扬州市人民检察院以被告人沈金军、吴飞、张明、陆红建、陈玉进、杨永胜、凌爱龙、孙刚、汤时卫、周正宽犯盗窃罪，向扬州市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：2005年9月至2007年10月，以被告人沈金军为首的犯罪集团，在被告人沈金军的指使、认可并承诺为盗窃行为进行保护之下，被告人吴飞、张明、朱峰（在逃）与被告人陆红建、孙刚、汤时卫、凌爱龙、杨永胜、周正宽相互勾结，在扬州港作业区，盗窃铁矿粉3400余吨，价值人民币183.8万余元。2007年9月至2007年10月，被告人陈玉进经与被告人陆红建商议后，由被告人陈玉进在扬州港作业区盗窃铁矿粉7次，重140吨，价值人民币8.6万余元，赃物交由被告人陆红建收购。被告人沈金军等十人的行为均构成盗窃罪，请依法予以惩处。
被告人沈金军、张明以及被告人沈金军、吴飞、张明、陆红建、陈玉进、孙刚、汤时卫各自的辩护人均提出起诉指控的罪名不当，应当认定为职务侵占罪。
被告人沈金军、吴飞、张明、陈玉进、凌爱龙以及被告人沈金军、吴飞、张明、陆红建、陈玉进、凌爱龙、周正宽各自的辩护人均提出起诉指控各被告人盗窃铁矿粉数量不当、鉴定价值偏高，与事实不符。
被告人沈金军及其辩护人还对公诉机关指控沈金军系集团犯罪的主犯提出异议。
被告人吴飞、张明、陆红建、陈玉进、孙刚、汤时卫各自的辩护人还认为，被告人吴飞、张明、陆红建、陈玉进、孙刚、汤时卫主动投案自首、积极退赃，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人陆红建、陈玉进、凌爱龙各自的辩护人对认定上述三名被告人盗窃铁矿粉以每车20吨计提出异议。
被告人陈玉进的辩护人还认为，起诉认定被告人陈玉进系单独犯罪，不是主犯；被告人陈玉进主动投案自首、积极退赃，请求法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人凌爱龙、孙刚、汤时卫、周正宽及各自的辩护人认为其仅仅是驾驶员，听命于车老板，主观恶性小、有自首情节，且系从犯、应当减轻处罚。
扬州市中级人民法院一审查明：
扬州鑫港冶金工贸有限公司（现已更名为扬州润扬矿业有限公司）与扬州远扬国际码头有限公司、扬州港现代物流中心签订铁矿石中转协议，由扬州港现代物流中心负责将扬州鑫港冶金工贸有限公司的铁矿粉在扬州港作业区内驳运中转。
2004年以来至案发，被告人沈金军挂靠宝应县夏集运输公司从事运输工作，以宝应县夏集运输公司的名义与扬州港现代物流中心签订运输协议，在扬州港现代物流中心业务繁忙时协助后者在扬州港作业区从事铁矿粉驳运工作。被告人沈金军遂联系个体运输户被告人吴飞、张明、陆红建以及朱峰（在逃）在扬州港作业区驳货。2005年9月，被告人沈金军、吴飞、张明、陆红建以及朱峰等人共同商议、相互勾结，约定由沈金军负责内应与信息传递，吴飞、张明、陆红建以及朱峰利用扬州港现代物流中心在扬州港作业区中转驳运铁矿石之机，在趁扬州港保安、理货员等人在夜间十一点钟左右吃夜宵或早晨换班等时间管理不严之机，自行或指使驾驶员杨永胜、凌爱龙、孙刚、汤时卫、周正宽等盗窃铁矿粉，并具体约定赃款分配等内容。至2007年10月，被告人沈金军参与盗窃铁矿粉3083吨，价值人民币166万元；被告人吴飞参与盗窃铁矿粉2840吨，价值人民币153.2万余元；被告人张明参与盗窃铁矿粉2840吨，价值人民币153.2万余元；被告人陆红建参与盗窃铁矿粉1418吨，价值人民币80.1万余元；被告人杨永胜参与盗窃铁矿粉740吨，价值人民币38万余元；被告人凌爱龙参与盗窃铁矿粉76.5吨，价值人民币4.5万余元；被告人孙刚参与盗窃铁矿粉800吨，价值人民币43.8万余元；被告人汤时卫参与盗窃铁矿粉620吨，价值人民币34.5万余元；被告人周正宽参与盗窃铁矿粉140吨，价值人民币8万余元；
2007年9月至2007年10月，被告人陈玉进经与被告人陆红建商议后，由被告人陈玉进利用在扬州港作业区驳运铁矿粉的机会，用核载9.9吨的车辆盗窃铁矿粉7次，重69.3吨，价值人民币4.2万余元，赃物运至被告人陆红建在扬州市邗江区汊河码头租用的场地，由陆红建予以收购并出售给收赃人苏久泉。
另查明，2008年1月4日，扬州市公安局水上分局对扬州港财物被盗案立案侦查，被告人吴飞、张明、陈玉进、陆红建、孙刚、汤时卫、周正宽相继去公安机关投案自首，主动交待了各自的犯罪事实。
案发后，被告人沈金军退出赃款人民币30万元，被告人吴飞退出赃款人民币50万元，被告人张明退出赃款人民币50万元，被告人陆红建退出赃款人民币40万元，被告人陈玉进退出赃款人民币8.6589万元，被告人孙刚退出赃款人民币1.7万元，被告人汤时卫退出赃款人民币0.8万元。
上述事实有书证聘用协议书、证人证言、被害人陈述、被告人供述以及《价格鉴定结论书》、侦查实验笔录等证据证实。
江苏省扬州市中级人民法院经一审审理认为：
被告人沈金军等各被告人以非法占有为目的，相互勾结，共同盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成了盗窃罪。被告人沈金军、吴飞、张明、陆红建、陈玉进系主犯，被告人杨永胜、凌爱龙、孙刚、汤时卫、周正宽系从犯，应当予以减轻处罚；被告人吴飞、张明、陆红建、陈玉进、孙刚、汤时卫、周正宽系自首，可以从轻处罚；鉴于案发后，被告人沈金军、吴飞、张明、陆红建、陈玉进、孙刚、汤时卫主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。公诉机关指控的罪名正确，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。惟指控被告人沈金军为犯罪集团的主犯不妥，指控被告人陆红建、陈玉进、凌爱龙犯罪数额不当，予以纠正。
关于部分被告人以及多数辩护人提出的本案应定职务侵占罪的辩解和辩护意见，经查，2004年以来，被告人沈金军挂靠宝应县夏集运输公司从事运输工作。后沈金军遂以宝应县夏集运输公司的名义与扬州港现代物流中心签订运输协议，在扬州港业务繁忙时，由沈金军临时招募外埠车辆协运货物。被告人沈金军在协助扬州港从事铁矿粉中转驳运的劳务过程中，与被告人吴飞、张明等人共同计议，乘扬州港疏于管理之机，以将铁矿粉拖出港区销赃的手段窃取公私财物，该行为符合盗窃罪的犯罪构成。此辩解与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人沈金军、吴飞、张明以及被告人沈金军、吴飞、张明、周正宽各自的辩护人所提起诉指控各被告人盗窃铁矿粉数量不当、鉴定价值偏高的意见，经查，上述各被告人盗窃铁矿粉的数量有公安机关的侦查勘验、收赃人的陈述以及相关证人证言证实，且有被告人在侦查阶段之稳定供述佐证，对赃物估价亦是由具有法定资质的鉴定机构依照法定程序作出，此辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人沈金军及其辩护人对指控沈金军系集团犯罪的主犯不当的辩解和辩护意见，经查，被告人沈金军以从事运输工作为业，其与被告人吴飞等人之间形成的是一种松散的、临时撮合的劳务合作关系，在扬州港从事盗窃的犯罪过程中，并未形成固定的犯罪组织，不应认定为集团犯罪，属于一般的共同犯罪。故此辩解和辩护意见有事实与法律依据，予以采纳。
关于被告人陆红建、陈玉进、凌爱龙各自的辩护人提出的上述三名被告人盗窃铁矿粉并非每车20吨的辩护意见，扬州市中级人民法院一审认为，本案具体实施盗窃的车辆，其核载重量分别为8.5吨、9.9吨、12吨与23吨四种型号，而侦查机关仅对核载12吨的货车进行了侦查勘验，核定每车装载量为20吨，但又将本案盗窃使用的核载8.5吨、9.9吨的货车在缺乏充足证据的情况下也一概核定为每车20吨，依据不足，应将核载8.5吨的货车核定为每车盗窃铁矿粉8.5吨，将核载9.9吨的货车核定为每车盗窃铁矿粉9.9吨，因此对被告人陆红建、凌爱龙与陈玉进的犯罪数额作出相应核减，故辩护人的此点辩护意见，予以采纳。
关于被告人陈玉进的辩护人所提陈玉进系单独犯罪，不是主犯的辩护意见，经查，被告人陈玉进与被告人陆红建共谋后，将其从扬州港盗窃的铁矿粉交由被告人陆红建收购的行为，属于事前共谋，符合共同犯罪的特征，且认定被告人陈玉进为主犯亦符合事实，故此辩护意见不能成立，不予采纳。
据此，扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条之规定，于2009年3月4日作出（2009）扬刑二初字第0004号刑事一审判决：
一、被告人沈金军犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人吴飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。
三、被告人张明犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。
四、被告人陆红建犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
五、被告人陈玉进犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
六、被告人杨永胜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
七、被告人凌爱龙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。
八、被告人孙刚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
九、被告人汤时卫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四千元。
十、被告人周正宽犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。
一审宣判后，被告人沈金军、吴飞、张明、杨永胜不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。
沈金军、吴飞、张明的主要上诉理由是：本案应定职务侵占罪而非盗窃罪。
杨永胜的主要上诉理由是：其是按雇主指令行事，主观上无盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪。
江苏省高级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。
本案二审争议焦点有二：一是本案定盗窃罪还是职务侵占罪；二是行为人以其挂靠单位名义与港口签订的运输协议中，约定其对造成托运货物的毁损灭失承担全部赔偿责任的条款的性质如何认定。
江苏省高级人民法院二审认为：
职务侵占罪是公司、企业或者其他单位工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。本案中，上诉人沈金军、吴飞、张明均非扬州港工作人员，上诉人沈金军以其挂靠的宝应县夏集运输公司名义与扬州港现代物流中心签订运输协议，在扬州港现代物流中心业务繁忙时，由沈金军临时招募吴飞、张明、陆红建等人及车辆在扬州港作业区内协助驳货。上诉人沈金军、吴飞、张明等人从事的是港口驳运货物运输，在货物交由沈金军等人驳运过程中，货物的所有权及保管权均属于扬州港现代物流中心。沈金军利用其在扬州港内组织车辆驳运货物的机会，与吴飞、张明等人勾结，以非法占有为目的，在扬州港保安、理货员等人夜间十一点左右吃夜宵及早晨换班等扬州港现代物流中心疏于管理之机，采用秘密窃取的手段将铁矿粉偷走并销售牟利，该行为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪。三上诉人的此点上诉理由以及上诉人沈金军辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
在二审期间，上诉人沈金军的辩护人提出，沈金军以其挂靠宝应县夏集运输公司（乙方）名义与扬州港现代物流中心（甲方）签订的运输协议中，约定乙方对造成运输货物的损坏、灭失承担全部赔偿责任，所以应当认定此案系民事案件。江苏省高级人民法院认为，该协议虽然定有运输货物毁损灭失责任承担的具体条款，但其调整的是双方因货物运输而产生的民事法律关系，对于沈金军等人利用驳运货物之机实施盗窃犯罪而对扬州港现代物流中心造成的损失不应适用，故此运输协议的存在不影响沈金军等人盗窃犯罪的构成。
关于上诉人杨永胜提出的其是按雇主指令行事，主观上无盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪的上诉理由，江苏省高级人民法院认为，任何人不得以遵从上级或雇主指令为由而实施违法犯罪行为。经查，上诉人杨永胜明知雇主指令行为系盗窃犯罪而按共同故意，客观上实施了盗窃行为，其行为已构成盗窃罪，此仅属于罪责轻重之分，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，上诉人沈金军、吴飞、张明、杨永胜与原审被告人陆红建、陈玉进、凌爱龙、孙刚、汤时卫、周正宽以非法占有为目的，相互勾结，共同盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成了盗窃罪。被告人沈金军、吴飞、张明、陆红建、陈玉进系主犯、被告人杨永胜、凌爱龙、孙刚、汤时卫、周正宽系从犯，应当予以减轻处罚；被告人吴飞、张明、陆红建、陈玉进、孙刚、汤时卫、周正宽系自首，可以从轻处罚；沈金军、吴飞、张明、陆红建、陈玉进、孙刚、汤时卫案后主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。
据此，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2009年8月19日作出（2009）苏刑二终字第26号刑事二审裁定：
驳回上诉，维持原判。
案例报送单位：扬州市中级人民法院
一审合议庭成员：蔡铭、祁若冰、魏雪
二审合议庭成员：范祝三、陈忠、史蕾
报送人：祁若冰
审稿人：戚庚生
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