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【200952】阜宁县人民检察院诉杨志祥受贿、挪用公款案
【裁判摘要】
被告人就自己购买的房屋与行贿人、房地产开发商三方约定，由被告人支付部分购房款并收取房屋，余款由行贿人支付的，即使行贿人尚未实际支付购房余款，但因购房余款的债务关系已经三方认可发生转移，故不影响被告人受贿既连的成立。
公诉机关：阜宁县人民检察院。
被告人：杨志祥，曾任阜宁县经济体制改革办公室主任、阜宁县产权交易中心负责人等职，住阜宁县阜城镇康宁公寓。因涉嫌犯受贿罪和挪用公款罪，2008年5月30日被刑事拘留，2008年6月12日被逮捕。
阜宁县人民检察院指控：2002年春节前至2008年4月初，被告人杨志祥在担任阜宁县经济体制改革办公室主任、阜宁县产权交易中心负责人期间，利用职务之便，先后多次收受他人钱物，合计价值人民币346325.5元，并为他人谋取利益。为证实指控的犯罪事实，公诉人出示了相应的证据，认为被告人杨志祥已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款的规定，构成受贿罪和挪用公款罪。
被告人的辩护人认为：（1）公诉机关指控的被告人杨志祥收受曹逸所送的购物券5300元、卞建顺所送的现金及购物券5600元、黄振所送的现金4000元、蒯大文所送的现金6000元、张宝明所送的购物券6000元、肖春虎所送的购物券3000元、张秀芳所送的现金10000元的行为，均发生在节日期间，系礼尚往来，不应认定为受贿；（2）公诉机关指控被告人杨志祥收受姜怀标178815.5元的证据不足；（3）被告人杨志祥收受孟凡政20000元后，因客观原因未能及时退还，不应认定为受贿；（4）被告人杨志祥受贿部分系其主动交代的，应认定为自首；（5）被告人杨志祥认罪悔罪，有检举揭发他人犯罪的立功表现，应予从轻、减轻处罚。
阜宁县人民法院经一审审理查明：
2002年春节前至2008年4月初，被告人杨志祥在担任阜宁县经济体制改革办公室主任、阜宁县产权交易中心负责人等职期间，利用职务之便，先后92次收受曹逸等29人钱物，合计价值人民币346325.5元，并为其谋取相关利益。其中，被告人杨志祥多次将阜宁县产权交易中心保管的资金借给江苏富建集团有限公司及其下属单位从事经营活动，并以女儿在盐中读书为由，请江苏富建集团有限公司董事长姜怀标帮助其在盐城市区购买房屋。经姜怀标与江苏亨达房地产开发有限责任公司（以下简称亨达公司）联系，亨达公司同意在被告人杨志祥缴纳部分房款后，将房屋交付给被告人杨志祥，其余房款由姜怀标结算。2006年12月份，在被告人杨志祥以其妻李丽华的名义向亨达公司缴纳人民币140000元后，亨达公司即将该公司在盐城市区开发的价值人民币318815.5元的青年苑6号楼206室住房1套及车库交付给被告人杨志祥，被告人杨志祥对该房进行了装修并入住。
2003年下半年，阜宁工商行政管理局李怒涛向被告人杨志祥提出请其帮忙将阜宁县产权交易中心保管的改制资金借给有关企业，用于注册验资。2004年1月至2005年5月，经李怒涛请托，被告人杨志祥先后14次擅自决定将阜宁县产权交易中心保管的改制资金人民币34388000元借给有关企业，用于企业注册验资等，被告人杨志祥收取了李怒涛先后6次所送的人民币计25000元。
上述事实，有公诉人当庭出示并经法庭质证、认证的被告人供述、对应证人证言、鉴定结论及相关书证等证据证明。
审理中另查明，案发后，被告人杨志祥检举揭发他人犯罪，且经查证属实。
本案争议的焦点是：被告人杨志祥将公款借给开发商经营，并请开发商帮助联系购房，在其支付了部分房款，开发商与卖房企业约定余款由开发商支付后，被告人取得房屋尚未办理房产证、而开发商亦尚未支付余款的情况下是否影响被告人受贿既遂的构成。
阜宁县人民法院一审认为：（1）被告人杨志祥在缴纳部分房款后收取了该房进行了装修并入住，应认定已实际收取了该房屋，其亦曾找过姜怀标要求办理房产证，因姜怀标讲办证对其不利而未果。被告人杨志祥占有该房屋后，无论姜怀标是否按约定向亨达公司支付房款，也无论姜怀标以何种方式与亨达公司结清欠款，都应认定为被告人杨志祥索取姜怀标的贿赂既遂。（2）关于被告人杨志祥索取姜怀标贿赂数额的认定。被告人杨志祥在支付了一部分房款后，剩余房款则由姜怀标负责与开发商结清，即使姜尚未实际支付购房余款，但因购房余款的债务关系已经三方认可而发生实际转移。此种情形下认定受贿的数额应为市场价计算的房屋价格与被告人杨志祥实际支付款的差额。在处理被告人收受商品房的受贿案件时，以市场价与实际付款的差额认定为受贿数额，也符合司法解释的规定。
综上，被告人杨志祥利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，且擅自挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为已触犯刑法，构成受贿罪和挪用公款罪。其中，其所犯受贿罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；其所犯挪用公款罪，依法应当判处五年以上有期徒刑。公诉机关指控被告人杨志祥犯受贿罪和挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，亦应予支持。
针对辩护人提出的第（1）、（3）、（4）、（5）点辩护意见，阜宁县人民法院认为：（1）被告人杨志祥收受曹逸所送的购物券5300元、卞建顺所送的现金及购物券5600元、黄振所送的现金4000元、蒯大文所送的现金6000元、张宝明所送的购物券6000元、肖春虎所送的购物券3000元、张秀芳所送的现金10000元的行为，虽然发生在节日期间，但亦均是在相关人员有具体请托事项的情况下收受的，此行为符合受贿的特征，依法应认定为受贿；（2）被告人杨志祥收受孟凡政所送的人民币20000元后，两个多月时间未退还亦未上交有关部门，直至被告人杨志祥被有关机关审查时，其妻才将该款“退还”给孟凡政，此行为不影响受贿罪的认定；（3）被告人杨志祥在有关机关已掌握其收受曹逸所送的5300元购物券并对其进行审查期间，如实交代了有关机关尚未掌握的本案其他受贿犯罪事实，因有关机关掌握的受贿事实已构成犯罪，其主动交代了同种罪行的行为，依法不应认定为自首，但因其如实供述较重的同种罪行，依法应当从轻处罚；（4）被告人杨志祥检举揭发他人犯罪，且经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚；其自愿认罪，退出部分赃款、赃物，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故辩护人提出的第（1）、（3）、（4）点辩护意见，不符合本案事实及相关法律规定，该院不予采纳；辩护人提出的第（5）点辩护意见，符合本案事实及相关法律规定，阜宁县人民法院予以采纳。
针对辩护人提出的第（2）点辩护意见（即本案的焦点），阜宁县人民法院认为：（1）被告人杨志祥要姜怀标帮助其在盐城市区购买住房，其明知亦应知所购房屋挂牌价达每平方米2500元左右，而其只按每平方米。1000元左右支付房款，余款则由姜怀标负责结清，主观上有索取姜怀标贿赂的故意；（2）在客观方面，亨达公司与姜怀标及被告人杨志祥之间已形成约定，无论被告人杨志祥缴纳多少房款，亨达公司均将相关房屋交给了被告人杨志祥，余款则转由姜怀标与亨达公司负责结算。亨达公司在收到房款140000元后，被告人杨志祥已实际收取了该房，姜怀标是否及何时给付亨达公司剩余房款，并不影响对被告人杨志祥索取姜怀标贿赂既遂的事实认定；（3）本案所涉套房的价格由估价机构依法作出，符合有关规定。以交易时当地市场价格与被告人杨志祥实际支付价格的差额认定被告人杨志祥本起受贿的数额，符合有关法律规定。故辩护人提出的该点辩护意见，不符合本案事实及相关法律规定，亦不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十九条、第六十八条第一款，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第四条的规定，阜宁县人民法院遂于2009年2月9日作出（2008）阜刑初字第0477号刑事一审判决：
一、被告人杨志祥犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币六万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元。
二、依法没收被告人杨志祥已退出的受贿犯罪所得，上缴国库；继续追缴被告人杨志祥的其他受贿犯罪所得，上缴国库。
一审宣判后，被告人杨志祥不服，向盐城市中级人民法院提起上诉称：（1）原审认定收受姜怀标贿送的房屋差价款证据不足，不应认定为受贿；（2）所受丁学银1万元是退还的股金；（3）原审认定的收受其他人贿赂，大多数是两节期间的人情往来；（4）原审认定挪用公款定性不当，阜宁县产权交易中心是民营性质，其行为是企业之间的资金拆借；（5）二审期间有立功表现，请求从轻、减轻处罚。
辩护人提出了与上诉人杨志祥上诉理由一致的辩护意见。
盐城市中级人民法院经二审确认了一审查明的事实，并认为：上诉人杨志祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益；且利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，情节严重，其行为分别构成受贿罪、挪用公款罪，应当依法实行数罪并罚。关于上诉人杨志祥及其辩护人提出的第（1）点上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨志祥要求姜怀标帮其在盐城市区购房时，对当时的购房价格是清楚的，却能以14万元的价格从亨达公司取得价值30余万元的房产，是因为姜怀标对亨达公司承诺，该购房余款由姜怀标结算。事实上，杨志祥也从未与亨达公司或姜怀标结算该购房余款，且杨志祥有利用职务之便为姜怀标谋利的事实存在，因此，杨志祥该行为符合受贿罪权钱交易的本质特征。关于上诉人杨志祥及其辩护人提出的第（2）点上诉理由和辩护意见，经查，丁学银为感谢上诉人杨志祥的关照，以退股金的名义贿送1万元给杨志祥的事实，得到杨志祥的供述与丁学银证言的印证，而杨志祥又未能提供其曾缴纳股金的相关证据，故该1万元应认定为受贿。关于上诉人杨志祥及其辩护人提出的第（3）点上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨志祥收受他人贿赂，虽然大多发生在节假日期间，但均与其利用职务之便为他人谋取利益相关联，不属于有来有往的人情，故亦属受贿。关于上诉人杨志祥及其辩护人提出的第（4）点上诉理由和辩护意见，经查，因企业改制的需要，由县财政局出资成立的阜宁县产权交易中心，应隶属于阜宁县人民政府，产权中心的资金基本是政府为企业破产、改制拨付的资金和国有企业改制处置资产尚未进行分配的资金，上诉人杨志祥的主体资格和犯罪的动机、目的均符合挪用公款犯罪的主客观要件，故原审法院认定其挪用公款并无不当。关于上诉人杨志祥及其辩护人提出的第（5）点上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在一审期间，检举揭发石兆峰、崔开新盗窃的事实业经查证属实，原审法院已作认定，现仍以原检举的事实要求认定其立功，没有法律依据。综上，上诉人杨志祥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，故不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。据此，该院遂依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定于2009年4月27日作出（2009）盐刑二终字第0034号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
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