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【200941】南通市崇川区人民检察院诉罗昀、黄钟等传播淫秽物品牟利、传播淫秽物品案
【裁判摘要】
行为人伙同他人以牟利为目的，通过境外服务器开设中文淫秽网站，设置、提供广告代理、VIp会员等收费项目，利用互联网传播淫秽电子信息，通过收取会员费、广告收入等方式获利，其行为应以传播淫秽物品牟利罪论处，并按最高人民法院相关司法解释所确立的淫秽信息点击量等标准定罪量刑，行为人获利多寡、获利用途不影响本罪的构成。
公诉机关：南通市崇川区人民检察院。
被告人：罗昀，男，1973年11月7日出生，研究生文化，住湖北省武汉市洪山区珞喻路129-153-1号。因本案于2007年8月31日被逮捕。
被告人：黄钟，男，1980年3月1日出生，大专文化，住江西省九江市庐山区十里大道781号b区50幢516室。因本案于2007年8月31日被逮捕。
被告人：程皓，男，1976年9月12日出生，大学本科，住湖北省武汉市青山区冶金27街46门7号。因本案于2007年8月31日被逮捕。
被告人：王增仁，男，1963年9月18日出生，大学文化，住台湾省台北市大安区金山南路二段92巷22号，暂住上海市闵行区顾戴路645弄40号。因本案于2007年8月31日被逮捕。
被告人：许长城，男，1970年12月11日出生，大专文化，住北京市海淀区芙蓉里5号楼804号。因本案于2007年8月31日被逮捕。
被告人：魏智辉，男，1977年3月20日出生，中专文化，住湖北省武汉市武昌区武南一村961号。因本案于2007年8月31日被逮捕。
被告人：邹汉芳，男，1980年11月17日出生，中专文化，住广东省五华县水寨镇华兴北路218号。因本案于2007年8月31日被逮捕。
被告人：刘杨，男，1980年11月11日出生，中专文化，住天津市河西区大沽南路新城小区45门311号。因本案于2007年8月31日被逮捕。
被告人：朱宇，男，1976年1月13日出生，大专文化，住贵州省安顺市西秀区二场路24号13单元附10号。因本案于2007年8月31日被逮捕。
江苏省南通市崇川区人民检察院以被告人罗昀犯传播淫秽物品牟利罪、被告人黄钟、程皓、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇犯传播淫秽物品罪向江苏省南通市崇川区人民法院提起公诉。
南通市崇川区人民法院一审查明：被告人罗昀、黄钟、程皓等人原系淫秽网站“采花堂”的会员、超级版主。2006年3、4月份，由于在“采花堂”中受到排挤、帐号被删除，罗昀心中不服，决定自己另行创建一淫秽网站以对抗“采花堂”，便在网上搜索了一个免费服务器，制作建立了“风月神州”淫秽网站，并将网址告知了被告人黄钟、程皓等人，邀请二人参与网站的管理。由于该网站经常受到DOs攻击导致网页无法打开，2006年8月，罗昀通过网络聊天工具Msn与网名ETInG（另案处理）的男子取得联系，二人商定由ETInG在美国租用一个付费服务器，罗昀负责网站管理、宣传和人员聘用，ETInG负责后台维护、费用收取结算，盈利部分二人平分，继续管理、开办“风月神州”网站。2007年3月，“风月神州”网站再次受到DOs攻击导致网页无法打开，ETInG便重新租用了一个更高级的服务器，使网站可以在受到攻击的情形下亦能正常运行。在开办网站期间，罗昀伙同ETInG通过发展VIp会员、增加会员积分，代理广告等方式进行收费，共计牟利人民币2万余元。
2006年4月20日至2007年7月期间，被告人黄钟、程皓、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇及另案处理的李辉、袁雄军、张鑫、周阳、王琰、陆晓峰等人明知“风月神州”网站存在大量淫秽电子信息，仍先后接受上诉人罗昀的邀请、任用，担任“风月神州”网站的管理员、版主、超级版主等职务，通过QQ、Msn、站内信息留言等方式相互联系、分工合作，对“风月神州”网站的会员、相关版块的帖子、图片等电子信息进行编辑、上传管理、维护，造成淫秽色情信息大量传播的直接后果。
截至2007年7月22日，南通市公安局网监处通过技术手段对该网站发帖内容进行截图取证，共截得淫秽图片20593幅，淫秽文章3788篇。其中，在黄钟管理的版块中共截得淫秽文章638篇，其点击量为157126次；在程皓管理的版块中共截得淫秽文章680篇，其点击量为221516次；在王增仁管理的版块中共截得淫秽文章814篇，其点击量为252142次；在许长城管理的版块中共截得淫秽文章773篇，其点击量为107686次；在魏智辉管理的版块中共截得淫秽文章250篇，其点击量为56785次；在邹汉芳管理的版块中共截得淫秽文章203篇，其点击量为4829次；在刘杨管理的版块中共截得淫秽文章126篇，其点击量为37371次；在朱宇管理的版块中共截得淫秽文章126篇，其点击量为25449次。被告人程皓在归案后，协助公安机关抓获同案犯一名。被告人朱宇在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有被告人罗昀、黄钟、程皓、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇等人的供述，证人秦峰、丁俊仁、王琰、袁雄军、张金、李辉、陆晓峰、周阳、江潇、郭麒麟等证言，北京云网无限网络有限公司、浙江支付宝网络科技有限公司提供注册信息及财务账务信息、公安机关的搜查记录、扣押清单等书证，被告人罗昀、程皓的辨认笔录，南通市公安局通公网监鉴字（2007）第21、22、24、26、27、28、29、32号数据鉴定中心鉴定书、通公网监勘（2007）第35、36号远程勘验记录、南通市公安局崇川分局崇公鉴字（2007）第1号淫秽物品审查鉴定书、江苏省新闻出版局苏新出鉴字（2007）第41～56号淫秽出版物鉴定书，公安机关侦查人员出具的情况说明以及本案的发破案经过等证据予以证实。
南通市崇川区人民法院一审认为：
被告人罗昀以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人黄钟、程皓、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，上述被告人作用相当，不分主从，均应判处二年以下有期徒刑。被告人程皓协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚；被告人朱宇主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人罗昀、黄钟、程皓、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此，南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百六十四条、第六十七条、第六十八条、第二十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，于2007年12月21日作出（2007）崇刑初字第0431号刑事判决：
一、被告人罗昀犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人黄钟、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨及被告人程皓、朱宇均犯传播淫秽物品罪，分别判处有期徒刑九个月及七个月。
二、被告人黄钟的作案工具白色兼容台式电脑主机一台、被告人程皓的作案工具白色台式电脑主机一台、被告人王增仁的作案工具惠普牌黑色电脑主机一台、被告人许长城的作案工具DELL610笔记本电脑一台、被告人邹汉芳的作案工具联想牌电脑主机一台、被告人魏智辉的作案工具台式电脑主机一台、被告人刘杨的作案工具台式电脑主机二台予以没收，上缴国库。
被告人罗昀不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。罗昀上诉认为原审判决认定其犯传播淫秽物品牟利罪定性不当，其没有牟利的主观故意，请求二审法院查清事实，依法予以改判。其辩护人辩护称：（1）罗昀不具有“以牟利为目的”的主观心态，原判决仅以网站有收费项目，简单认定上诉人具有牟利的主观意图，系客观归罪，违背了我国刑法定罪主客观相统一的原则；（2）罗昀与其他被告人之间系共同犯罪，实施共同的犯罪行为，因此所触犯罪名也应是同一的，对罗昀以传播淫秽物品牟利罪定罪量刑，有违共同犯罪原理；（3）罗昀的犯罪情节一般，犯罪后果并不严重，犯罪行为的实施发生在国外，仅部分犯罪后果发生在国内，简单以图片的数量和点击量衡量罗昀犯罪情节的轻重不科学。
江苏省南通市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。另查明，2005年7月22日至2007年6月7日期间，被告人罗昀自费到加拿大留学。“风月神州”网站使用的文字为中文。
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：罗昀伙同他人以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，通过收取会员费、广告收人等方式获利，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。黄钟、程皓、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇明知罗昀开办的“风月神州”网站系淫秽色情网站、传播淫秽色情信息，仍注册为会员，接受上诉人邀请、任用，担任网站的管理员、版主、超级版主等职务，利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，上述被告人作用相当，均应判处二年以下有期徒刑。归案后，程皓协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚；朱宇主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。归案后，罗昀、黄钟、程皓、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇等人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
关于罗昀及其辩护人提出原判认定罗昀构成传播淫秽物品牟利罪定性不当、罗昀无牟利的主观意图的上诉理由和辩护意见，本院认为，判断行为人的主观心态，除审查行为人的供述外，更重要的标准是应结合案件中行为人的行为表现、证人证言、书证等相关证据进行综合评判，经查，罗昀多次供述，为继续开办“风月神州”网站，其与一网名ETInG（另处）的男子联系，二人共同商定由其负责网站管理、宣传和人员聘用，ETInG负责在美国租用付费服务器和后台维护，并对网站的收费进行结算分配，ETInG还向其提议用梁文彬的名义注册开设账号，所得款项在支付成本后二人平分，根据商定，其在“风月神州”网站中开设、提供了可供点击收看的含有淫秽内容又收取费用的物品、广告代理以及VIp会员等收费设置，并在云网、支付宝网等网站以梁文彬名义注册开设账号，用于费用的结算，后ETInG汇给其200美元，该供述得到程皓、刘杨等人的供述，证人江潇（支付宝网络公司安全部主管）、耿婷（支付宝网络公司安全部安全员）、郭麒麟（北京云网技术有限公司商务拓展经理）、冯维达（北京云网技术有限公司员工）的证言，北京云网无限网络技术有限公司提供的罗昀在该网上所开设的注册信息和财务账户信息、浙江支付宝网络科技有限公司提供的罗昀以梁文彬名义开设的个人详细资料以及财务账户信息等证据的印证，足以认定罗昀不但主观上具有牟利的目的，而且积极实施了传播淫秽物品牟利的行为，至于获利多少、获利的用途均不影响本罪的构成。故罗昀及其辩护人该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于罗昀及其辩护人提出的认定传播淫秽图片20593幅、淫秽文章3788篇的证据不足、证据不具有证明力的上诉理由和辩护意见，经查，南通市公安局崇川分局崇公鉴字（2007）01号《淫秽物品审查鉴定书》、江苏省新闻出版局苏新出鉴字（2007）第41～56号淫秽出版物鉴定书以及公安机关《发破案经过》等经侦查机关依法取得，来源合法，并经原审法院庭审举证、质证，具有证明力，虽然证据“南通市公安局通公网监勘（2007）第36号远程勘验记录”，即2007年6月5日公安机关制作相关远程勘验记录，因公安机关电脑排版的错误，将该日的远程勘验记录正确文号“33号”误打印为“36号”，导致该证据出现形式瑕疵，原审法院在审理过程中未能及时发现，将该证据表述为通公网监勘（2007）第36号不当，本院予以纠正。鉴于该证据，即南通市公安局通公网监勘（2007）第33号远程勘验记录的实质内容已经原审法院举证、质证，故该形式瑕疵并不足以影响该证据的证据效力。综上，原审法院认定罗昀传播淫秽图片20593幅、淫秽文章：3788篇的证据确实、充分，并经庭审举证、质证，证据间能相互印证，具有证明力，应予确认。故罗昀及其辩护人认为证据不足的上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予支持。
关于辩护人提出的罗昀与其他被告人之间系共同犯罪，所触犯罪名也应是同一的，对罗昀亦应以传播淫秽物品罪定罪量刑的辩护意见，经查，罗昀与黄钟、程皓等人并非完全同一犯意下的共同犯罪，而系部分共同犯罪，依法分别构成传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪。在共同犯罪中，虽黄钟、程皓等人基于个人不良爱好、兴趣，接受罗昀的任用、指令担任网站的管理员、版主、超级版主等职务，通过QQ、Msn、站内信息留言等方式相互联系，分工合作，对“风月神州”网站的会员、相关版块的帖子、图片、版块等电子信息进行编辑、上传、维护管理，实施了利用互联网传播淫秽物品的犯罪行为，具有共同的犯罪行为，但现有证据并不能证明黄钟、程皓等人系“以牟利为目的”实施犯罪。故辩护人所提“罗昀与其他被告人系共同犯罪、触犯罪名也应是同一的，亦应以传播淫秽物品罪定罪量刑”的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
关于辩护人提出仅有罗昀一人口供，系孤证，不能认定罗昀曾获得ETInG汇来的200美元的辩护意见，经查，罗昀多次供述稳定，其在加拿大曾获得ETInG汇来的200美元，该供述得到罗昀的其他供述内容、证人江潇、耿婷等人的证言，浙江支付宝网络科技有限公司提供的罗昀以梁文彬名义开设的个人详细资料以及财务账户信息等证据的印证、佐证，足以认定。故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出罗昀犯罪行为的实施发生在国外，仅部分犯罪后果发生在国内，犯罪情节一般，犯罪后果并不严重的辩护意见，经查，我国刑法适用采取的是以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则及普遍管辖原则的有条件的适用。《中华人民共和国刑法》第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”罗昀，作为中华人民共和国公民，在留学加拿大期间，创建、管理“风月神州”中文淫秽色情网站达一年多的时间，伙同他人利用互联网传播淫秽电子信息牟利，其犯罪的行为和犯罪后果均发生在中华人民共和国领域内，故其行为已触犯我国刑律，且社会影响极其恶劣，经鉴定传播图片20593幅、淫秽文章3788篇，其中仅“风月神州”网站中由王增仁担任版主、管理的山东、上海、浙江三版块，其淫秽文章的点击量就多达252142次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）、（四）项、第二条的规定，罗昀犯罪行为属情节特别严重，应当追究其刑事责任，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院在综合考虑罗昀的犯罪动机、时间以及认罪态度等情节，对罗昀判处有期徒刑十年，并处罚金一万元，并无不当。故辩护人认为罗昀犯罪情节一般、犯罪后果并不严重的辩护意见无事实和法律依据，亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定罗昀犯传播淫秽物品牟利罪、黄钟、程皓、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇犯传播淫秽物品罪事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑恰当，原判决应予维持。江苏省南通市中级人民法院遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2008年2月2日作出通中刑一终字第0015号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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