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【2021083107】有期徒刑和拘役并罚，先行羁押期限是否折抵
文/万伟
【基本案情】2017年5月28日，高某某因涉嫌危险驾驶罪被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，5月31日被取保候审，羁押时间为三日。高某某在取保候审期间再次犯罪，因涉嫌组织卖淫罪于2018年1月11日被江苏省苏州市公安局虎丘分局刑事拘留，后被批准逮捕。2019年9月6日，法院作出一审判决，被告人高某某因犯组织卖淫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金10万元；犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金10.2万元（刑期自2018年1月10日起至2024年1月9日止）。
【分歧意见】本案中，对被告人高某某因危险驾驶在上海市公安局徐汇分局被刑事拘留的三日先行羁押期限是否应该折抵存在分歧。
第一种意见认为，刑法第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日。”该条规定明确了刑期计算与折抵的基本方法。本案中，高某某在判决执行之前已被刑事拘留，法院因数罪并罚对其判处有期徒刑六年，已经对其先行羁押的危险驾驶行为进行评价，被告人在判决执行前已被采取刑事拘留的强制措施，不论其被先行羁押的事由是何种犯罪，从维护被告人利益的角度，应当对被告人高某某折抵先行羁押期限。
第二种意见认为，刑法第六十九条第二款规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”该条规定明确了有期徒刑吸收拘役原则。本案中，被告人高某某被判决前被先行羁押的事由明确系危险驾驶犯罪，在数罪并罚中，被告人因犯危险驾驶罪所判处的刑罚已被有期徒刑吸收。因此，在能够区分的情况下，对前罪判处拘役前先行羁押的时间不予折抵，从有期徒刑全面吸收拘役刑原则和罪责刑相适应原则的角度，不应当对被告人高某某折抵先行羁押期限。
【评析】笔者同意第二种意见。
在前罪被判处拘役、后罪被判处有期徒刑的案件中，必须明确界分羁押事由是拘役对应的犯罪还是有期徒刑对应的犯罪，精准把握临界点。在能够区分的情况下，对前罪判处拘役前先行羁押的时间不予折抵；在无法区分的情况下，即被告人一直处于羁押状态难以界分羁押事由，应当作出有利于被告人的处理，即笼统的把握羁押期限可以折抵的原则。
本案中，高某某先因涉嫌危险驾驶罪被刑事拘留三日，后被取保候审，在取保候审期间因涉嫌组织卖淫罪被刑事拘留，后被批准逮捕。因此，高某某被判决前被先行羁押的事由可以明确区分，对前罪判处拘役前先行羁押的时间不予折抵。主要理由是：
首先，本案不予折抵符合有期徒刑全面吸收拘役的基本原则。刑法第六十九条第二款明确规定了数罪并罚中有期徒刑吸收拘役的基本原则，吸收原则体现了实现刑罚目的和保障被告人合法权益相统一的基本精神。本案中高某某被先行羁押的事由是危险驾驶罪，该犯罪行为已被法院判处拘役，该拘役刑罚已被有期徒刑刑罚全面吸收，应当包括之前的先行羁押期限。如此处理，既可以保证刑罚执行的公平，较好地实现刑罚的目的，也可以保证法条的完整性，同时也符合刑事司法中定罪量刑和刑事执行的实践规律。
其次，本案不予折抵符合罪责刑相适应原则。我国刑法规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，罪责刑相适应原则不仅体现在定罪量刑中，也体现在刑罚执行中。在有期徒刑和拘役合并执行时，在刑种上给予被告人优惠的同时，在刑期的折抵上给予被告人进一步的优惠，可能导致犯罪行为越多服刑期限越短，甚至可能导致刑期倒挂，使得刑罚执行的效力大打折扣，损害司法权威。
本案被告人在取保候审期间又犯新罪，违反了取保候审的规定，因此，在能够区分的情况下，对前罪判处拘役前先行羁押的时间不予折抵，既体现了不能因犯罪分子在被取保候审期间再犯罪而获利的精神，也充分体现了刑罚罪责刑相适应的基本原则。
（作者单位：江苏省苏州市虎丘区人民检察院）
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