|
【2021072004】银行卡出售后挂失又取现该如何定性
文/卢金增 曹春蕾 孙晓明
【基本案情】宋果果没有固定工作，以跟随前男友张实靠倒卖银行卡牟利为生。两人分手后，宋果果与现男友徐剑同居。宋果果与张实取得联系，重操旧业，并怂恿徐剑以自己的名义办理银行卡，再转卖给张实使用三个月，卖卡获利2000元。卖卡后，宋果果叮嘱徐剑时常查询卖出的银行卡的资金变动情况。当得知卡内金额有变动时，宋果果告知徐剑立马挂失银行卡，并补办新卡更改密码，取出卡内的4万余元，两人予以瓜分。
【分歧意见】在银行卡售卖的过程中，上游犯罪与下游犯罪的表现形式千差万别，可能涉嫌金融诈骗、破坏金融管理秩序、侵犯财产、扰乱公共秩序、妨害司法等多种罪名，而宋果果、徐剑转卖银行卡后挂失又取现的行为如何定性？
第一种意见认为，该行为涉嫌信用卡诈骗罪。刑法第一百九十六条第一款列举了几种情形，包括“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”等情形。该罪与诈骗罪是特别法与一般法的关系，如果行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的，按照特别法优于一般法的原则，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
第二种意见认为，该行为涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本罪侵犯的法益主要是司法机关对犯罪行为的正常追诉。首先，本罪必须以“明知”系犯罪所得、犯罪所得收益为前提。本案中，宋果果与前男友张实参与了多起买卖银行卡，对其背后的交易内幕应当有所了解，理应知道出卖的银行卡多是为非法资金往来提供平台和渠道。其次，本罪的客观要件是实施窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰、隐瞒的行为，实践中大多是出于帮助他人的目的而组织开展的。
第三种意见认为，该行为涉嫌盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，在主观方面表现为具有对他人财物占有的故意，在客观方面表现为窃取行为，行为人违反被害人的意志，将他人的财物转移为自己或第三者占有，通常具有秘密性，平和地完成对他人财物的支配。
【评析】笔者同意第三种意见。
第一，该行为属于网络诈骗的下游犯罪。为了打击网络犯罪，国家相继出台一系列法律规定，对于擅自转让信用卡、恶意透支、转账额度等都予以严格管控，旨在维护安全、有序的金融管理秩序，信用卡诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪等都属于此类犯罪。本案中，宋果果、徐剑出卖银行卡的行为破坏了金融管理秩序，但其私取存款的行为完全按照银行规定的查询、挂失、取现等流程操作，并没有欺诈银行的故意，不属于信用卡诈骗犯罪。
第二，盗窃他人非法收入也构罪。2005年6月8日最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七项规定，“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪。”由此可见，“黑吃黑”涉及的款物即便来路不正，也不影响行为的定性。银行卡虽然是徐剑开户办理的，但卡内钱款的实际控制人是张实，持卡人与卡内钱款相分离。徐剑对于卡内的钱款没有任何支配权，所窃的钱款应属于“他人财物”范畴。此外，宋果果与徐剑取钱的行为明显是窃取并据为己有，取出后主要用于还债和消费，而非出于帮助他人的目的，并不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意。
第三，该行为侵害了他人财产所有权。宋果果、徐剑在张实不知情的情况下，采用挂失、重置密码等手段，将银行卡里的余额全部提取分赃，主客观方面符合“以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物”的盗窃罪的构成要件。
综上所述，本案中三人均构成犯罪。张实构成收买、非法提供信用卡信息罪，参与多起银行卡买卖的宋果果构成收买、非法提供信用卡信息罪，她卖卡后又偷取钱款的行为，与徐剑共同构成盗窃罪。
（作者单位：山东省人民检察院、荣成市人民检察院）
|