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【2021070604】贴标行为，到底是售假还是制假
文/窦立博
实践中，我们经常将假冒注册商标罪简称为“制假罪”，将销售假冒注册商标的商品罪简称为“售假罪”，在一般情况下，这样的简称没有问题，但是潜移默化之间，部分人就会产生假冒注册商标罪需要制作商品出来的误解，进而认定简单的贴标行为不能构成假冒注册商标罪，转而以销售假冒注册商标的商品罪或标识类犯罪“降维”处理。最近最高人民检察院发布的2020年度检察机关保护知识产权典型案例中，明确了“贴标”行为属于假冒注册商标罪的行为构成要件，可以参照该原则解决实践中的一些案件。
典型案例
2017年初至2018年11月，陆某某未经“PHILIPS”“Oral-B”注册商标权利人许可，通过胡某某管理的网店购进用于假冒“PHILIPS”“Oral-B”注册商标的电动牙刷头，联系彭某某在牙刷头上镭雕“PHILIPS”标识；联系靳某某、吴某东印刷“PHILIPS”“Oral-B”商标标识用于外包装；雇用吴某英镭雕、包装、生产假冒上述注册商标的电动牙刷头。陆某某销售上述电动牙刷头给王某某等人，合计销售金额627万余元。王某某、昌某、邓某某等人明知陆某某销售假冒电动牙刷头，仍以低价购进后通过网店进行销售，其中王某某销售金额1325万余元。侦查过程中，公安机关在陆某某租住处扣押假冒电动牙刷头，货值16万余元；分别在王某某、吴某东等人处扣押大量假冒电动牙刷头和非法制造的注册商标标识及制假工具等。
针对公安机关认定彭某某涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，检察机关认为，彭某某直接将注册商标使用于没有商标的牙刷头上，使本来没有商标的商品变成了注册商标的商品，是直接使用注册商标的行为，应认定其构成假冒注册商标罪。
认定原则
该案例作为最高检发布的典型案例，具备一定的指导意义，具体分解一下该认定原则背后的具体原因。
第一，基础：此罪与彼罪区分的重点是是否使用商标。正如上文所述，很多人认为假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的区分关键是是否制作商品，其实这并不是二罪的区分关键，真正的关键是是否使用商标。而结合商标的本质特点来看，可以引申为是否造成市场中的消费者对商品来源产生了误解，那么从这一关键点出发，特别行为认定为销售假冒注册商标罪就没有任何问题。正如认定原则所述，“彭某某直接将注册商标使用于没有商标的牙刷头上，使本来没有商标的商品变成了注册商标的商品，是直接使用注册商标的行为”，所以如果仅将贴标行为认定为售假或销售制造商标标识的行为，不能完整评价其行为的全部含义。
第二，引申：造成商品来源混淆的认定。以该案作为基础，我们引申一下，实践中出现过特殊情况的案例，即某一个假冒商品及其包材上存在多个商标，行为人作为购进销售方，粘贴部分商标的行为应该如何认定，这个问题可能会产生两种观点，第一种观点认为粘贴部分商标，属于在售假过程中的装饰行为，可以以销售假冒注册商标的商品罪进行评价，另一种观点则认为，粘贴商标的行为就是使用商标的行为，应该以假冒注册商标的商品罪进行评价。
第三，关键：使用商标的认定。商标法中有关注册商标的使用并无例外规定，贴标行为自然属于民法意义的商标使用行为，但因刑法具有谦抑性特征，在涉及同一概念的认定时，刑法意义的范围往往小于民法意义的范围。根据2010年7月1日，最高法办公厅在回复海关总署《关于对〈“贴牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》中明确指出：“（涉外定牌）产品所贴商标只在我国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，我国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆误认……此种情形不属于商标法第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为。”所以通过最高法办公厅的复函，我们可以得出刑法意义的商标使用必须是限定在足以在国内市场发挥识别商品来源功能的范围内。
认定因素
当将刑法意义的商标使用限定在足以在国内市场发挥识别商品来源功能的范围时，我们需要评判在什么情况下可以认定为刑法意义的商标的适用行为。
第一，基础因素：贴标必须含有商标。贴标行为，“标”上一定要有注册商标，因为实践中，贴标人的确存在贴一些不含有注册商标的标志，如服装的价钱标等，此时不宜认定为商标行为，因为虽然上述标也是仿冒品不可或缺的一部分，但是造成商品来源认识错误的因素绝不是这些标识。
第二，客观因素：仿效正品的一切。这应该是认定因素中的重中之重，足以造成混淆，形式判定的标准就是是否和正品一模一样，那么商标自然是一模一样的关键因素，即便是假冒商品上已存在商标，只要是贴标人贴的商标是保障与正品一模一样的必然组成部分，就可以认定为一种商标使用行为。当然这种一模一样需要参照同一商标的认定原则，即产生些许差异，如位置上稍微偏上、颜色稍微淡一些等，不影响一模一样的认定。
第三，主观因素：贴标的动机也是影响认定的要素之一。因为有些贴标人会辩称贴标行为可能只是为了装饰或者掩盖一些产品的瑕疵，此时在认定商标使用时，需要注重询问消费者的感受，如果消费者明确表示并未关注到商标，那么就更需要谨慎认定，但如果消费者表示商标被贴标人宣传为是权利公司的新品，那么在认定贴标动机时可能就会偏向于认定此处的使用是为了混淆商品来源。
（作者为北京市通州区人民检察院第二检察部四级高级检察官）
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