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【2020072403】侵犯商业秘密罪中经营信息证据如何收集
文/谈信友 潘莉
□对于同时侵犯商业秘密权利人技术秘密和经营秘密案件，需要围绕“秘密性”“价值性”和“保密性”三个特征，收集认定经营信息中的客户名单构成经营秘密的相关证据。
□司法机关应当运用恢复性司法理念，兼顾各方诉求，既要弥补被害单位经济损失，强化知识产权的保护，又要注重营造良好营商环境，服务保障经济发展。
基本案情：A公司作为从事化工科技领域内技术开发等业务的企业，自主研发了某项物理膨胀微球的技术配方，该技术配方属于A公司的商业秘密。2013年3月，A公司与被告单位B公司签署了《委托加工协议》，双方约定2013年3月至2016年3月，B公司为A公司代加工生产微球。协议同时约定，在委托加工期间及合同终止后5年内，B公司不得自行检测、研发微球技术信息，不得生产销售相同或近似的微球。2015年11月，B公司违反与A公司的保密约定，决议自行研发、生产微球，并由顾某全面负责、王某具体执行微球研发。2016年7月至2017年10月，B公司以不正当手段获得微球配方后，自行组织生产、销售与A公司同类型微球1000余吨。原A公司副总经理陈某明知A公司所拥有的微球技术信息和经营信息系商业秘密，仍将微球的配方内容泄露给B公司用于生产，并在任职期间及离职后，将涉案微球销售给温州某公司等4家A公司客户。2016年11月至2017年8月，顾某、王某、陈某等人经过合谋，在明知B公司生产微球的技术配方系侵犯A公司商业秘密的情况下，租借场地加工生产微球，由顾某全面负责，王某负责技术生产，陈某负责销售，共计450余吨。案发后，B公司和顾某分别赔偿A公司人民币500万元和100万元，获得A公司谅解。在法院审理阶段，被告人王某、陈某分别与A公司达成赔偿谅解协议，获得A公司谅解。
【要旨】
对于同时侵犯商业秘密权利人技术秘密和经营秘密案件，需要围绕“秘密性”“价值性”和“保密性”三个特征，收集认定经营信息中的客户名单构成经营秘密的相关证据。在商业秘密损失数额的计算方式和依据均无明确规定可以参照情况下，在知识产权刑事犯罪案件中采用销售利润（毛利润）计算损失数额具有合理性和可操作性。知识产权犯罪案件中，权利单位作为刑事犯罪案件中法律拟制被害人，应当享有相关的诉讼权利，并履行诉讼义务。被害单位和被告单位均为民营企业，司法机关应当运用恢复性司法理念，兼顾各方诉求，既要弥补被害单位经济损失，强化知识产权的保护，又要注重营造良好营商环境，服务保障经济发展。
【指控与证明犯罪】
审查起诉阶段。检察机关依法讯问犯罪嫌疑人，核实了案件事实与证据，听取了被害单位A公司及其诉讼代理人的意见，了解企业的诉求、行业技术、市场发展情况，以便有效保障被害单位的合法权利和正常运营。在审查中，顾某等3人逐步对自己的行为有了正确认识，表示愿意认罪悔改。经检察机关和公安机关积极联系，B公司和顾某在审查起诉阶段分别赔偿A公司部分损失，与A公司达成赔偿谅解协议。王某和陈某也在审查起诉阶段表达了赔偿意愿。
法庭审理阶段。2019年4月12日，法院适用普通程序依法不公开开庭审理本案。被害单位委派诉讼代表人、诉讼代理人参加庭审。鉴于被害单位在法院审理阶段明确提出希望对三名被告人及被告单位予以从轻或者减轻处罚、建议适用缓刑。2019年6月25日至26日，办案人员前往被告单位B公司及其所在开发区管委会，实地走访调查，充分了解被告单位的企业规模、生产经营、当事人双方继续合作办厂及被告人顾某在公司日常经营管理中所起作用等，以便对本案的最终处理提供依据。
2019年6月28日，检察院检察长列席法院审委会，讨论对该案妥善处理问题，力求体现案件处理上的法律效果与社会效果并重。
【判决结果】
2019年7月29日，法院作出一审判决，认定检察机关指控的罪名成立，出示的证据能够相互印证，提出的量刑建议适当，予以采纳。认定被告单位B公司和三名被告人均犯侵犯商业秘密罪，对单位单处罚金1900万元。对陈某判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金510万元。对顾某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金460万元。对王某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金460万元。被告人及被告单位均未上诉，判决已生效。
【典型意义】
准确认定客户名单构成经营秘密行为，收集固定关键证据。本案中的犯罪行为，既侵犯权利人的技术信息，又侵犯权利人的经营信息。技术信息取证较为常见，而经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略等信息。本案涉及的经营信息是客户名单。客户名单认定为商业秘密的证据规格在实践中并不明确，检察机关派员指导，围绕“秘密性”“价值性”和“保密性”三个特征有效引导取证，确保侵犯经营秘密的犯罪行为得以依法认定。具体证据内容包括：一是客户名单形成过程的证据，证明是A公司投入人力、物力、财力长期汇总形成的。需要权利人提供相应的书证材料，例如被害单位陈述、交易合同、发票等。二是客户名单包含特殊需求的深度信息的证据。需要权利人明确客户名单包括联系人、发货地址、交易单价、订货习惯、包装要求等，从一般公开渠道无法获得，能够为公司带来竞争优势的深度信息。三是客户名单中的客户是权利人的长期固定客户，能为权利人带来经济利益的证据，如每年的固定交易额、相关的财务报表等。四是对客户名单采取保密措施的证据。如专人保管，有专用保密文件柜，客户名单查询具有分级保密权限，专门的规章制度明确客户信息书保密范围等证据。五是客户名单被他人非法获取、非法利用的证据，即犯罪嫌疑人如何利用客户名单挖走客户。排除客户基于对犯罪嫌疑人个人的信赖和自愿选择而进行市场交易。六是查明名单中的客户不再与权利人进行交易的原因，要证实权利人损失与客户名单被非法利用之间具备因果关系，排除权利人自身经营不善、因信赖关系导致客户自动放弃与权利人交易等因素。以上第一、二项证据印证“秘密性”特征；第三项证据印证“价值性”特征；第四项证据印证“保密性”特征；第五、六项证据属于排除性证据，从而从整体上构建了一套有关经营秘密的封闭式指控证据体系。
科学采用“重大损失”的计算方法，正确认定犯罪数额。刑法和相关司法解释对如何认定“给商业秘密的权利人造成重大损失（50万元以上）”没有明确规定，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，可以参照侵犯专利权损害赔偿数额的方法进行，采用四种方法（从权利人损失、侵权人获利、许可使用费损失以及商业价值折损）对损失数额进行认定。根据案件具体情况、在案证据等因素选择不同的方法。
第一，首选权利人损失和侵权人获利方法，当权利人损失法和侵权人获利法的计算条件等同时，择一重处罚。
第二，对难以查清权利人损失或者侵权人获利的，可以采用许可使用费的合理倍数认定。
第三，对于完全披露他人商业秘密导致公众知悉但未发现使用的情形，因为既不存在侵权人获利，也不存在权利人必然发生的可得利益损失的，可根据商业秘密的自身价值或者研发费用来认定。需要说明的是，权利人损失法和侵权人获利法的计算都与产品的利润率有关。利润率有营业利润（净利润，扣除各种税费）和销售利润（毛利润）两种计算方法。专利纠纷的相关司法解释明确“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。考虑到刑事犯罪案件的犯罪数额认定一般不扣除犯罪成本，故知识产权刑事犯罪采用销售利润计算损失数额具有合理性和可操作性。
本案中，权利单位研发微球的成本为675万元，历时5年，而被告方的违法所得利益，只要其财务资料完整客观真实，就有可能计算出准确的违法所得金额，按照刑事犯罪案件的犯罪数额认定一贯思路，应以毛利（销售利润）而非净利（营业利润，扣除各种税费）作为依据。因此，检察机关引导侦查机关合理适用犯罪数额计算标准，准确认定“重大损失”金额，为本案最终确定犯罪数额打下了坚实的基础。
保障权利单位全程参与，促使诉讼及时高效。本案商业秘密的权利人A公司从立案侦查到法院宣判始终以被害单位身份参与整个刑事诉讼活动，行使诉讼权利，包括阅卷、向检察院提供案情和商业秘密的秘点分析和确认。权利人诉讼权利得到了充分的保障。
（作者单位：上海市人民检察院第三分院）
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