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【2020071703】成立公司将受托保管物变卖构成何罪
文/董蕙竹 门植渊
【基本案情】
2010年9月15日，马某通过中介公司代办，成立某物流有限公司，主营仓储保管业务，其为公司法定代表人、实际控制人和唯一股东。早在2010年3月，在某物流有限公司尚未成立的情况下，马某即以公司名义对外开展业务。某公司将需到港提货运输并保管的棉短绒委托马某仓储保管，马某在保管期间先后多次将棉短绒低价变卖，价值158万余元。2012年6月，在物流公司经营不善，无法支付各项费用的情况下，马某将他公司委托运输保管的1200吨木薯干私自低价变卖，价值200万余元；同月，马某将他公司委托运输的铁矿砂先后数次低价变卖，并掺入与铁矿砂颜色相近的烟囱灰、石屑掩盖盗卖的事实，价值人民币115万余元。上述违法所得均转入马某提供的若干个人账户内，用于个人消费。
主要研讨问题：1.如何区分侵占罪、合同诈骗罪、职务侵占罪；2.厘清单位犯罪和个人犯罪；3.厘清涉仓储保管合同侵占与合同诈骗。
【要旨】
正确理解刑法第224条第（五）项规定，以其他方法骗取对方当事人财物的表现形式，需与前款四项具有刑事违法的相当性；通过证据审查认定仓储保管合同中被告人非法占有目的产生时间，厘清侵占罪与合同诈骗罪的区别。同时，充分发挥检察机关的立案监督职能，注重打击下游犯罪。
【指控与证明犯罪】
公安机关以马某涉嫌职务侵占罪移送某区检察院审查起诉，起诉意见书认定马某将他人委托保管的财物据为己有的行为，涉嫌构成职务侵占罪。
审查起诉阶段。公诉人认为，马某的行为构成合同诈骗罪。刑法第224条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，……（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。马某的行为虽不符合刑法条文所列的前四项，但采取了以虚构自己具有仓储履行合同的能力，骗取对方当事人将货物委托其保管的方式，骗取对方财物的行为，具有与上述所列四项刑事违法的相当性，构成合同诈骗罪。
法庭调查、举证阶段。检察机关指控马某犯合同诈骗罪，针对起诉书认定的犯罪事实，以主观有责、客观违法分组举证的形式向法庭出示了多项证据，为证实马某在签订、履行仓储合同，尚未取得财物之前便具有非法占有目的，出示了公司注册登记营业执照等多项书证，宣读了相关证人证言，宣读了马某的供述，证实其在承揽运输铁矿砂开始就有将货物变卖的意思；为证实被害人基于认为马某会实际履行保管义务的错误认识而先后两次分多批将货物交付，出示了海关报关单、鉴定意见、马某的供述、销赃人范某关于看货时间等的证言，能够相互印证。被告人马某对上述证据没有异议。
同时，针对是否属于单位犯罪问题，重点向法庭出示了其纳税的相关材料，证实其公司在成立之后未正常缴税，出示了公司账户的交易明细，证实其开展业务甚少通过公司账户进行交易，宣读了证人马某、杜某的证言，证实上述人员名下的银行卡均交由马某实际用于公司业务收款，同时证实该公司由马某一人管理，公司收账款项由马某个人实际控制，且在2012年左右，公司基本没有业务，靠“偷”他人存储货物为生，与马某的供述相互印证。
法庭辩论阶段。针对公诉意见，辩护人提出，马某经营的是保管他人货物的仓储公司，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪，应当由被害人自诉，并建议法院宣告无罪。同时提出，即使认定被告人构成犯罪，也应该是公安机关移送审查起诉的罪名，即职务侵占罪，且是单位犯罪。
针对辩护意见，公诉人作如下答辩：一是关于案件的定性问题。首先，马某行为不构成侵占罪。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。马某是通过虚构自己有仓储保管能力，骗取被害人的信任将货物交付其保管而获得占有，但其不是合法占有，即非法占有目的产生在占有之前，因此，不构成侵占罪。其次，马某的行为也不构成职务侵占罪。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本单位财物虽然包括本单位直接占有的财物，但马某所在的物流公司为一人经营，公司财产与个人财产混同，且违法所得也由个人挥霍，应当认定为个人犯罪。
二是关于本案是否是单位犯罪的问题。公司法中确定了一人公司的地位，然而，马某成立仓储公司后进行仓储经营，虽有税务申报，但财务不健全，其将杜某、马某等个人账户用于公司经营结算，其个人财产未与公司财产独立，应当认定公司与个人人格混同。同时，马某在2010年公司成立之前，便从事窃取他人货物的行为，且在经营过程中，以实施诈骗等犯罪为主要活动，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。结合以上两点，应当认定本案为马某的个人犯罪。
同时，公诉人还提出，本案马某在先后两次因变卖他人货物被被害人提起自诉或报案后，仍然不知悔改，且在铁矿砂陆续卸货过程中，便联系下家销赃，在委托保管人安排看管货物的情况下，通过骗看管人出去吃饭等方式变卖，并掺入不含铁成分的烟囱灰掩盖变卖事实，导致被害公司损失惨重。
判决情况。2019年5月28日，某区法院作出一审判决，以合同诈骗罪判处被告人马某有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币200万元，并责令退赔。一审宣判后，马某不服一审判决，提出上诉。2019年8月12日，某市中级法院作出裁定，驳回上诉，维持原判。
【典型意义】
厘清涉仓储保管合同中偷盗货物行为侵占与合同诈骗之分。侵占罪是将代为保管的他人财物据为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪的保护法益是私有财产，之所以通过自诉方式解决，因为行为人对自己已经控制的财物据为己有，较欺骗、盗窃等改变占有的方式主观违法性较低，通过自诉方式解决足以定分止争。然而，本案要从非法占有目的产生的时间去厘清基于仓储、承运合同等合法占有形式取得财物后据为己有的法律定性。
厘清了单位犯罪和个人犯罪的区别。在办理类似一人成立的公司涉嫌犯罪的案件中，要注意从以下几点把握：一是单位成立前是否就实施违法犯罪及违法犯罪的前后连续性；二是单位成立后是否实际开展经营，有无依照公司法的规定有健全的财务制度，公司人员是否相对固定；三是单位开展业务后的资金流向及归属，是由行为人个人实际占有支配，用于个人偿还债务等，还是用于公司经营，进行再生产活动。
另外，需要说明的是，在立案之初，由于涉及侵占罪、职务侵占罪、盗窃罪与合同诈骗罪之争，公安机关未对收赃人立案侦查。检察机关应当全面审查证据，善于运用检察监督职能，通过追诉漏犯或立案监督的形式打击下游犯罪。本案中的收赃人范某，经检察机关提出立案监督建议，最终法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处其有期徒刑五年。
（作者单位：山东省青岛市黄岛区人民检察院、北京市东城区人民检察院）
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