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【2019122003】非公企业股东“恶意自我交易”侵犯产权如何认定
文/黄威，郑焱燕
主要研讨问题：
◎“恶意自我交易”导致公司损失的是预期租金，是否属于职务侵占罪的对象“财物”范畴；
◎虽有“恶意自我交易”行为，但其并非直接占有公司损失租金，而是获取承租单位“分红款”，是否符合非法占有本单位财产的要件；
◎与公司其他股东之间有债务纠纷，是否影响其非法占有目的的成立。
基本案情：房某系非公企业甲公司股东之一，经授权代为履行法定代表人职责。甲公司的经营业务系将名下酒店场所分割租赁给他人经营，以此赚取租金。2012年6月开始，甲公司将名下某场所租赁给乙公司经营，并按月收取租金。
2013年4月，房某在明知甲公司已出现牵扯300万以上诉讼及公司账户被查封的情况下，利用代为行使法定代表人职权的职务便利，隐瞒其他股东，挂失并补办公司印章，与乙公司修改了租赁合同，将上述情形作为违约责任列入与乙公司签订的新租赁合同中，造成甲公司必然违约的情况，并增加选择仲裁简易程序审理的争端解决条款。
2013年5月，房某在未支付对价的情况下，以他人名义成为乙公司占股55%的大股东。同年6月，乙公司就甲公司违约一事申请仲裁，房某作为甲公司法定代表人指定律师应诉，但不提交证据，使乙公司胜诉，并自该月起不再缴纳租金。同年9月开始，房某自乙公司陆续取得“分红款”，至案发时合计203.5万元。
【要旨】
近年来，侵犯非公企业产权犯罪主体出现了“股东化”趋势，即犯罪主体从传统的企业员工，开始扩大到企业股东甚至实际控制人。在此趋势下，股东职务侵占案件出现了一些手段隐蔽性强、法律关系复杂的疑难案件，司法实践中争议也较大，应当从侵占对象、侵占方式等方面具体分析，准确处理。
【指控与证明犯罪】
审查起诉阶段：在房某始终零口供的情况下，检察机关以职务侵占罪对房某提起公诉，以房某实际获得的“分红款”203.5万元作为犯罪数额。
法庭审理阶段：在法庭审理过程中，房某及其辩护人均作无罪辩解，除了对修改合同是否有欺瞒其他股东、入股乙公司时是否有支付对价、乙公司是否知情并参与等情节提出事实争议外，在法律认定上主要对于房某的行为是否符合职务侵占罪构成要件提出异议。
【一审判决】
一审法院采纳房某及其辩护人意见，对房某作出无罪判决，主要理由有：一是甲公司可以就该合同对乙公司提起民事诉讼进行救济，房某的行为并不一定导致甲公司财产受损的后果；二是乙公司的经营分红款不能等同于甲公司损失的租金，房某从乙公司收取的钱款不能认定为甲公司损失的财物；三是房某与其他股东有债务纠纷，不能排除房某主观上将取得的分红款视为抵偿股东间债务的可能，不具有非法占有目的。
【抗诉】
对于该判决，检察机关审查后，认为该判决理由有误，就上述三点争议焦点阐述意见，依法提出抗诉。
首先，职务侵占罪的对象包括预期租金等债权。职务侵占罪的对象要件，依照法律规定为“财物”。由于在刑法条文中使用了“财产”和“财物”两种不同的表述，但对于何为“财物”并未有明确规定，也就产生了一个模糊地带。实践中有观点就认为，职务侵占罪的对象是“财物”，突出的是可见的、现实存在的“物”，不应包括债权等财产性权利。在案件办理中，持该观点的意见认为，预期租金仅是债权，可能会因被害单位提起民事诉讼等途径而得到救济，并不是被害公司已切实占有、控制的可见财物，不是职务侵占罪的对象。
随着现代社会经济的高速发展，狭义财物的概念早已不能适应经济发展的需要。债权作为一种请求权，充分反映财产权利义务关系，享有债权就等于享有某种财产性利益，并可以对债权进行现实的支配，如要求债务人交付财物、支付金钱，并可以对债权进行处分（如放弃、转让等）。《法学词典》对“财产”一词也解释为“金钱、财物及民事权利、义务的总和”。职务侵占罪是归入侵犯财产犯罪这一章节的犯罪，从体系解释与目的解释的角度来看，它的对象“财物”应包括债权等财产性利益。主要理由：一是从立法体系上看，该罪的对象应和整个章节犯罪一样，系财产，而刑法第92条第4款中，确认“私人财产”包括“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”，其中债券是债权凭证，也就认可了侵犯“财产”包括了侵犯债权等财产性利益；二是该章节其他罪名对象亦包括了财产性利益。如拒不支付劳动报酬罪的对象是劳动报酬，属于债权；如盗窃罪的对象包括了有价支付凭证等财产性利益凭证；三是从立法目的来看，该章节法益保护的对象是财产，而财产性利益是可以即时变现的无形财产，若仅因其表现形式不同就不列入保护对象，明显使得非公企业的一部分财产处于无法保护的境地，背离法益保护初衷，也不符合现代市场经济发展的需求。
具体到本案，房某取得本单位财产，就是通过“恶意自我交易”，消除甲、乙公司间的租金债权关系，是刑法上的侵财行为，考虑其系利用担任公司股东和实际控制人的职务便利，符合职务侵占罪的行为要件。
其次，利用职务便利恶意自我交易，通过胜诉单位侵占本单位的财产性利益，应认定为职务侵占罪。股东“恶意自我交易”型职务侵占犯罪的认定难点有二：一是认定恶意“损公”容易，但难以认定借此“肥私”。如在本案中，一审检法都认定房某通过恶意串通手段，使甲公司利益受损，但对于房某在未支付对价情况下入股乙公司，以分红款名义获得203.5万元的行为性质却有不同认识。有观点认为，房某有“损公”行为，但在房某否认的情况下，从乙公司的账目上可以体现其获得是其在乙公司的经营收入，并不是甲公司的租金损失；二是法律认定上，有观点认为房某确有从“恶意自我交易”行为中获利，但房某的行为程序合法，在该合同未经相应法定程序被撤销或认定无效时则该合同依然发生效力，因此房某获得的是乙公司的财产，不可成为侵占甲公司财产的对象。
承办检察官认为，在犯罪嫌疑人确有“恶意自我交易”导致公司损失的前提下，只要嫌疑人最终实际占有了公司损失的财产性利益，就成立职务侵占罪。至于占有该财产性利益是否借用其他单位或个人名义，是否以“分红”或其他方式为掩盖，不应成为影响认定的决定性因素。具体到本案，除了乙公司股东、财务人员等证人证言证明房某获取的系租金外，还可以从以下事实得到印证：一是“恶意自我交易”与入股、分红三行为在时间段上高度契合，逻辑上紧密关联。乙公司在成立后唯一的经营项目和收入来源就是租赁甲公司酒店设施营业。房某利用其在甲公司职务便利，实施了私自补办公章、私定必然违约合同、私自应诉并导致败诉三个行为，使得甲公司丧失了租金债权。在同一时间，房某在未支付对价的情况下入股乙公司，再以股东分红的方式自乙公司获得大额款项。可以印证房某的行为性质在于通过自己控股的乙公司名义，以分红之名，行个人非法占有甲公司财产性利益之实。二是入股和“分红”与正常商业经营明显不符。入股未支付对价，且以他人名义，反而印证了掩盖职务侵占手段的性质；既未实际出资，又未参与公司经营管理，却大额分红，且部分分红通过多个账户流转到房某控制账户，隐蔽性较强。
同时，检察官认为“恶意自我交易”侵占的并非本单位财物的观点实际上是以刑法谦抑为名，不当缩小了“侵占”的内涵，把侵占仅局限于直接占有。“恶意自我交易”的掩盖犯罪手段不影响职务侵占罪的认定，主要理由：一是从实质解释的角度上看，上述争议实际上在于对“侵占”的解释。既然通过“恶意自我交易”或直接占有本单位的财物，无论侵害的法益，还是对本单位造成的损害，甚至是行为人的主观故意都是一致的，仅靠民事救济难以修复社会关系。应采用同样的刑法手段予以救济。二是从社会效果上看，经济活动中总有人采用各种隐蔽的手法掩盖侵犯他人权益，如果仅仅因为手段更隐蔽，就保护力度不同，反而可能造成对非公企业的产权保护不力，进而对社会利益造成损害。
再次，非公企业股东间的纠纷不应成为辩解不具有非法占有目的的“挡箭牌”。本案审理中，房某辩解系因与部分股东有债务纠纷，不具有非法占有目的。
一审法院判决房某无罪，其主要理由在于：因房某和其他股东债权债务纠纷未厘清，认定房某具有非法占有目的证据不足。这种观点的逻辑错误在于：乙公司系向甲公司租赁场地，按合同约定付给甲公司租金，该租金系属于甲公司财产而非股东财产，在房某侵占时亦未转换为各股东的分红款。刑法规定职务侵占罪旨在保护的法益是单位财产的所有权，职务侵占行为侵害的对象是单位财产，而单位主体与股东主体是相互不同、各自独立的主体，房某与股东的债权债务纠纷是股东主体之间的纠纷，该纠纷与单位主体无关，自然也就与单位财产无关。因此，房某与个别股东的债务纠纷的存在不应影响对其非法占有目的的认定。
此外，判断股东纠纷是否影响非法占有目的还应该综合纠纷范围、是否有事后告知等情节予以分析。在本案中，现有证据足以认定房某与其他股东之间的债权债务关系不影响对非法占有目的的认定。主要理由有：一是房某并非与所有股东都有债权债务纠纷，仅与部分股东有纠纷。经核，即使按房某自供，与其有纠纷的股东仅涉及二人，但其他两名股东（分别占股37.5%、占股15%）与其无纠纷，房某以与部分股东有纠纷，未经其他占股52.5%的股东许可，私自占有公司财物，缺乏法律或合同依据。二是房某个人占有上述租金后，既未向股东特别是与其无纠纷的股东披露该情况，也未声称放弃或减免对其他股东的债务追偿权，反而采取了借用他人名义、多个账户转账等手段掩盖自己占有租金的事实，充分印证了房某的行为意在将租金非法占为己有，而与其所辩称的股东债务纠纷无关。
【二审判决】
二审法院采纳检察机关抗诉意见，于2019年2月25日改判房某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20万元。
【典型意义】
本案系一起一审判无罪、二审改判重罪的非公企业股东“恶意自我交易”型典型案例，无论是案件办理中的争议，还是最后检察机关抗诉的经验，对该类案件办理都具有参考意义。首先，中国特色社会主义进入新时代，民营经济规模不断扩大、风险明显增多，在法律层面加大对民营经济的引导和保护显得尤为重要。其次，以发挥典型案例警示作用，引导民营经济人士树立法律意识，坚持守法经营，自觉维护公平开放透明的市场环境。在刑事司法层面要依法甄别刑民交叉、刑民交织案件，确保合法经营的民营经济主体健康运营，合法权益不受侵犯。
（作者单位：福建省厦门市人民检察院）
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