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【2019070503】以“产品整体销售价格”作为侵犯知识产权定罪依据
文/刘卫平 李金民
破解他人计算机软件复制生产，牟取利益，严重侵犯知识产权。实践中，如何确定“非法经营数额”，存疑较多。
研讨问题：
◎侵犯计算机软件知识产权犯罪有哪些特点？
◎侵犯计算机软件知识产权案件中非法经营的数额如何认定？
要旨：
以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，情节严重的，以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
【基本案情】
犯罪嫌疑人韦某，经营一家机械公司。2016年9月，其看到廖某的科技公司一款电火花成型机销售很好，便于2016年9月20日以19.2万元人民币购买了一台，并从网络找到相应的破解工具破解了该电火花机的操作软件。2016年底至2017年1月，其将破解的操作软件装在自己生产的电火花机上，至案发时已生产出4台，其中一台以24.8万元人民币卖给某电子制品公司；两台分别给某智能科技股份公司及深圳某科技公司试用；第4台则放在公司作为样机。2017年3月，廖某公司业务员发现韦某公司销售的电火花机跟自己公司的一模一样，便告诉了廖某。廖某于是委托卓某收集自己著作权被侵犯的证据。2017年4月13日，卓某带着某公证处的两名公证员及律师到韦某的机械公司以21.5万元购买了智能科技股份公司试用后退回的电火花机，卓某首先支付了定金6.45万元，到货后又支付了4.3万元，剩余部分按6个月分期付给韦某，至案发时卓某又支付了两期共4万元。后韦某卖给卓某的机器被公证处封存然后送到广东某司法鉴定所鉴定，2017年5月27日得出检验结果：韦某电火花机上的操作系统启动盘内对应的可执行程序与廖某公司提供的源程序编译成的可执行程序进行同一性比对，两者的十六进制编码的相似率为99.9%，相似程度达到甚高同一性，设备操作界面呈实质性相似。2017年6月13日，廖某报案，公安机关于2017年7月11日将韦某抓获归案并在其公司内发现疑似侵犯廖某公司著作权的电火花机样机一台及销售侵权机器设备的合同两份，并在韦某办公室电脑里发现疑似复制事主机器设备操作软件。后深圳市公安局龙岗分局民警将提取扣押的韦某电脑主机及电火花机送到司法鉴定所鉴定，证实韦某生产的机器设备操作软件是复制了廖某享有著作权的软件。经审讯，韦某承认自己侵犯了廖某著作权的犯罪事实。
【指控与证明犯罪】
审查起诉阶段。检察机关对以下证据进行重点审查：一是证实韦某生产的机器设备操作软件是否复制了事主廖某的享有著作权的软件。公安机关将提取扣押的韦某电脑主机及电火花机送到司法鉴定所鉴定，以证实韦某生产的机器设备操作软件是否复制了廖某享有著作权的软件；而经审讯，韦某承认自己复制廖某的电火花系统，侵犯了廖某著作权。二是关于涉案数额的认定。软件的著作权价值既包括软件产品本身发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括实现软件功能而形成的产品进入流通后产生的价值。本案中，从涉案软件功能表明，其与硬件在实现产品使用性质上具有不可分离性，且涉案软件的价值即体现在涉案产品进入流通后产生的价值，被控侵权电火花机的价值主要在于实现其产品功能的软件，涉案侵权软件的价值为涉案产品的主要价值构成，应以涉案产品的销售金额作为非法经营数额，经审查核实，本案中的涉案数额已达侵犯著作权罪的追诉标准，对韦某以侵犯著作权罪提起公诉。
公诉人在法庭发表如下公诉意见：关于本案定性。被告人韦某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人计算机软件，根据刑法第217条第1款规定，未经著作权人许可复制发行计算机软件的行为，涉嫌侵犯著作权罪。
法庭辩论阶段。被告人韦某当庭认罪，但对指控的数额有异议，认为应当按照涉案软件的价值计算涉案数额。辩护人提出如下辩护意见：指控被告人韦某侵犯计算机软件著作权，属于软件部分，而涉案的4台电火花机均是整体机（包括软件部分和硬件部分），应该单独计算软件部分的市场价格，而不应将硬件部分价值计算在内；本案属于单位犯罪，被告人韦某以公司的名义，对外签订合同及出售涉案的电火花机，所得的收入也是进入公司账户；被告人韦某认罪态度好，能如实供述罪行，且没有犯罪前科，属于初犯，建议从轻处罚。
法庭调查阶段。关于涉案数额的认定。软件的著作权价值既包括软件产品本身发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括实现软件功能而形成的产品进入流通后产生的价值。本案中，从涉案软件功能表明，其与硬件在实现产品使用性质上具有不可分离性，且涉案软件的价值即体现在涉案产品进入流通后产生的价值，被控侵权电火花机的价值主要在于实现其产品功能的软件，涉案侵权软件的价值为涉案产品的主要价值构成，应以涉案产品的销售金额作为非法经营数额，本案中被告人韦某将装有侵权软件的电火花机以24.8万元的价格销售给东莞市某电子制品公司，以21.5万元的价格销售给卓某，其余两台中一台在公司车间被查获，一台交由深圳某智能科技公司试用，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第26条规定，未销售的侵权产品的价格按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，被告人韦某涉嫌侵犯著作权一案中涉案侵权产品的价格已达到追诉标准。关于本案量刑建议。根据刑法第217条的规定，被告人韦某的行为构成侵犯著作权罪，违法所得数额巨大，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因被告人自愿认罪认罚，建议判处被告人三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
判决结果。2018年1月24日，深圳市龙岗区法院以侵犯著作权罪判处被告人韦某有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50万元。一审宣判后，被告人未上诉，判决已生效。
【典型意义】
该案是破解计算机软件后复制生产的新型高智商犯罪，是深圳市目前发现的较为隐蔽的侵犯著作权案件，该系统为廖某精心研究，于2008年就开始编写的计算机软件源代码，于2013年年初完成电火花系统的编写工作并将该软件安装在数控机床上进行销售，2015年1月20日又完成升级版本的编写工作并进行了版权登记，取得中华人民共和国国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书；2016年9月初，又完成高精密电火花系统升级版本的编写工作，并于2017年2月16日取得中华人民共和国国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书。被告人韦某的侵权行为，造成了事主公司的重大损失，著作权被严重侵害。
在办理该案的过程中准确认定适用的罪名，引导侦查机关补齐相关主要证据，确保了后续起诉审判环节的顺利进行。因本案是新类型侵犯知识产权案件，在公安机关侦查阶段，该院即充分发挥侦查引导取证作用，就案件的定性、侦查方向及时引导公安机关补强关键证据。涉案的电火花机上软件与被侵权软件达到完全同一性，这是本案的关键证据，需要公安机关以此为鉴定主要方向，此鉴定意见由权威部门作出后，再将被告人所卖出的几台机器的价值作出鉴定，从而得出涉案总价值，引导公安机关进一步明确了侦查取证方向。
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该案中对于涉案价值的认定，以涉案计算机软件价值体系作为主要的价值构成，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，使案件在起诉环节、审判环节均依此鉴定数额为依据，驳回了被告人及辩护人的再鉴定申请，有效地节约了司法资源，使被告人最终认罪认罚。
（作者单位：广东省深圳市龙岗区人民检察院）
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