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【2019032903】如何区分房产销售与变相吸收公众存款
文/左国军等
编者按 近年来，由于种种原因，个别房地产项目出现资金短缺现象，有的房地产商就打着房屋销售的幌子，以房屋销售为名，行非法吸收公众存款之实，迷惑性和社会危害性较大。本期案例探讨围绕“如何区分正常销售行为与变相吸收公众存款”主题，选取典型案例，再现司法认定过程，并邀请专家进行点评，敬请关注。
主要研讨问题：
◎房地产领域的销售行为与以房地产销售为名的非法吸存行为的区分标准；
◎如何理解“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的非法吸收资金”；
◎“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的非法吸收资金”的认定和判断依据。
立足产权属性揭示“售后包租”本质
左国军 苏云姝
基本案情：2011年5月，被告单位A公司投资建设甲广场项目，该项目所使用地块系工业用地，规划建设3栋研发楼。2012年5月，因资金短缺，A公司法定代表人黄某在明知土地使用性质无法变更、研发楼不能分割出售的情况下，为吸收资金，擅自以合作投资建设的名义，与172人签订合作投资建设合同，将分割后房间的物业使用权予以销售，并承诺投资人可以随时退房。为加大资金吸引力度，黄某在销售物业使用权的同时，与其中的151人另行签订了委托租赁协议，约定他们在购房后由B公司对外租赁，按照8%递增至14%的年利率支付租金。期限届满，返还投资款的125%。合同签署后，整体建设尚未完成时，A公司开始支付租金。截至2015年4月，A公司因资金链断裂而案发，从投资人处吸收资金共计60421221.78元，造成经济损失共计52596038.98元。
【要旨】
正确理解《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第2条规定的“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，需要结合具体案件证据。涉案公司以投资合作建房方式将不能进行销售的工业用房“使用权”有偿转让给他人获取资金并承诺返租的行为，本质上是非法向社会不特定人群公开吸收资金的行为，不能认定“具有房产销售的真实内容”，应当认定为非法吸收公众存款。
【指控与证明犯罪】
公安机关以A公司及黄某的行为构成非法吸收公众存款罪移送某区检察院审查起诉，起诉意见书认定A公司及黄某的行为不具有房产销售的真实内容，是以转让使用权包租的方式非法吸收公众存款。
审查起诉阶段：公诉人认为，A公司及黄某的行为构成非法吸收公众存款罪。《解释》第2条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第1条第1款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”本案的关键争议点在于，A公司是否具有《解释》第2条规定的房产销售的真实内容。
总体来看，A公司不具有房产销售的真实内容，且以售后包租方式非法吸收资金。理由是，A公司在资金短缺的情况下，未经批准擅自改变土地使用性质，违法分割产权，且房产尚未建成即对外销售、包租并支付租金。涉案房产始终由被告单位实际支配，使用权根本没有发生转移。其行为的实质就是利用投资人期望获取高额利益的心态，将无法实现产权转移的房产，采用出售房产使用权、售后包租支付固定租金、到期可高于售价回购使用权为名，招徕社会公众向被告单位投入资金，提供与国家金融机构保本付息、固定回报、不担风险的揽储条件相同的待遇，其行为完全符合《解释》中关于“违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，不以房产销售为主要目的，而以返本销售、售后包租、约定回购等方式，通过向社会公开宣传，向不特定对象非法吸收资金的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚”的规定。
法庭调查、举证阶段：检察机关指控A公司、黄某犯非法吸收公众存款罪，向法庭出示了相关证据，包括集资参与人的笔录以证实被告人的主观目的，建设用地规划许可证等相关文件以证实涉案房产无法进行分割销售，营销代理以及分销总包合同、物业委托租赁协议等证实转让使用权后包租的情况。被告A公司和黄某对起诉书指控事实和罪名不持异议。
法庭辩论阶段：针对公诉人的公诉意见，辩护人提出，有关人士在对《解释》的理解与适用中作如下解读：吸收公众存款行为属于融资行为。区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。具体到本案：第一，被告单位将涉案房产分割销售给172名参与人时，即已经获得了相应资金，又根据参与人的意愿与其中151人签订了《物业委托租赁协议》，可以认定售后包租行为，只是被告单位销售房屋权益过程中随附的营销手段而已。第二，有偿转让虽然不是房屋的所有权，而是房屋权属之一的使用权，但被告单位以及被告人通过分割预售工业用地上建成房屋的使用权以及对其中部分房屋允诺售后包租方式筹措建设资金，到案发前，各投资人均实际取得了所投资建房的使用权及其部分收益，因此，争议行为属于具有真实内容的交易。
公诉人答辩称，辩护人在事实认定以及法律适用上均存在明显错误：（1）辩护人所引用的有关人士对《解释》的解读“吸收公众存款行为属于融资行为……”该部分内容是针对《解释》第2条第4项的规定，但“房产销售”不能等同于“商品销售”或“提供服务”，《解释》第2条也对“房产销售”和“销售商品”设置了不同款项，应当依据《解释》第2条第1项“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”作为认定依据。（2）使用权转让不能认定为具有“房产销售”内容。根据城市房地产管理法第32条、第36条规定可知，法律中并不存在“出售不动产使用权”这一概念，房产销售是一种买卖关系，其本质是转移房屋的占有、使用、收益、处分的全部权利，不动产的使用权依法不能单独出售。（3）案发前投资人未取得房产使用权，且以后也不可能取得。首先，证据显示涉案房产直至案发也未能通过规划和竣工验收，根本不具有投入使用的可能性。其次，该房产依法不能用于商业用途，亦不能分割，A公司分割出售使用权本身就是非法行为。再次，即使认为A公司销售的是预期使用权，但在销售同时又与投资人签署了委托租赁合同，房产的使用权始终由A公司占有，无论是案发前还是以后，投资人均不可能实际取得房产使用权。（4）涉案房产本身不具备“房产销售”的条件。根据土地管理法第26条规定，工业用地不可改变土地用途，不可分割转让。（5）在卷证据可以显示投资人并非以购买房屋使用权为主要目的而给付钱款，而是看中逐年递增的高额租金。且合作投资建设合同、委托租赁协议系同时签订，其目的就是为了吸引投资者签订合作投资建设合同，而不是随附营销手段。
判决结果：某区法院作出一审判决，认为被告A公司犯非法吸收公众存款罪，并处罚金；被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金；责令被告单位A公司退赔各集资参与人未偿还款项。判决已生效。
【典型意义】
关于房地产领域的正常经营行为与以房地产为名非吸的区分标准。房地产领域确实存在正常的融资行为，但融资行为与以房地产为名进行非吸的判断标准，应当是非法吸收公众存款的四个构成要件，即违反相关规定，向社会公众吸收资金，同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征的行为。更具体的判断标准，是《解释》的第2条，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”认定为非法吸收公众存款罪。
关于“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”的认定和判断依据。在办理类似案件中，需要从以下方面进行判断：第一，涉案单位是否有权进行销售、转让等处理；第二，涉案单位支付给投资人一定回报的理由是否正当；第三，涉案单位给付的回报额度、约定的条件等是否符合一般的市场交易规则等。
（作者单位：江苏省苏州工业园区人民检察院）
以非法性与风险性判断“融资”行为性质
时延安
对于被告单位及被告人行为是否具有非法集资特征，要着重解决三个问题：被告单位的行为是否属于集资行为？被告单位及被告人的行为是否具有非法性？被告单位及被告人的行为是否给“投资人”带来风险？
非法集资行为人采取的手段层出不穷，对于非法吸收公众存款罪的认定，关键还是要把握本罪的实质，就是对国家存款秩序的违反并造成一定的金融风险，才能确保准确地定罪量刑。
刑法中规定非法吸收公众存款罪的目的在于，维护国家对金融管理秩序的规制，维护金融安全，进而保护资金所有人的财产安全。从一定意义上讲，非法吸收公众存款罪也是非法经营行为，因为它主要违反了国家经济规制。对这个罪定罪进行把握，笔者认为应考虑以下四个方面：
一是非法性。这里的“非法性”，就是指融资行为违反国家金融法律规定。从事实上看，就是没有金融主管机关的许可，行为人也没有相应的吸收公众存款的资格。二是市场性。即吸收公众存款的行为应面向公众，具有一定的公开性，由此才可能对金融市场形成冲击乃至破坏。有关非法集资的司法解释，强调融资行为应当具有“向社会公开宣传”“向社会公众吸收”资金的特征，并将单位内部融资或向亲友借款行为一般性地排除在外，实际上就是认识到这种行为是面向市场的，是一种市场经济行为。三是严重性。即该行为针对的人数较多，非法吸收公众存款数额达到一定标准。四是风险性。即该行为能够给“投资人”的财产带来较大的风险。对于非法集资行为给“投资人”未造成明显风险，且事后能够及时清偿的，可不作为犯罪处理或者免予刑事处罚。就本案而言，被告单位的行为即具有非法集资的上述特征。
对本案的定性，要着重解决以下三个问题：
1.被告单位及被告人的行为是否属于集资行为？对此，可以从四点来认识：（1）从表面上看，被告单位是以合作投资建设的名义，将分割后房间的物业使用权予以销售，但实际上，这种销售行为从法律上讲是无效的，“购买人”根本无法取得房间的物业使用权，而更为重要的是，当时所建房屋并没有实际交付的可能。进言之，假设“购买人”与被告单位发生纠纷并起诉至法院，主张现实地取得“房间物业使用权”，法院不会支持该项请求，而只会考虑责令被告单位返还所谓“购房款”。（2）“购买人”购买的目的也不是为了居住。从案件事实上看，“购买人”明知与被告单位买卖房间物业使用权的协议是无效的，其权益并没有充分的法律保障，但其仍予以购买，其真实目的并非取得相应房间的物业使用权，而是将资金借给被告单位，进而获取更多利益。（3）在研发楼主体建设尚未完成的情况下，被告单位就开始支付租金，其实质是向“购买人”支付利息，因为通常而言，房屋建成后才能进行交付，也才具有租赁的意义。被告单位在房屋无法使用的情况下支付所谓“租金”，显然是给付这些“投资人”的高额利息。（4）被告单位、被告人与“购买人”约定，如提出退房，3年至5年退还全款，6年退还105%，并逐年递增5%，10年退还125%。如果该行为是正常的房屋销售交易，这一约定显然是不利于被告单位的，因为被告单位不仅要支付“本金”，而且还要支付几年的租金，甚至要超出最初交易价格回收房间使用权。即便考虑房屋的升值因素，由于该房间使用权无法通过市场进行交易，该房屋的升值空间是极为有限的。在此情况下，被告单位及被告人如此承诺的唯一合理解释就是其想获取相应的资金，而不是意图进行真实房屋交易。
2.被告单位及被告人的行为是否具有非法性？就本案而言，被告单位及被告人的行为有两个层面的违法性：（1）擅自出售所谓的“房间的物业使用权”。这一行为如果是真实的，由于该行为没有得到国家有关机关的许可，因而是无效的。其将这部分使用权对外出售，是无法保障“购买人”的合法权益的。不过，就本案而言，由于被告单位及被告人“销售房间物业使用权”只是一个“幌子”，因而这一层面的违法问题对本案定性意义不大。（2）未经有关主管机关许可。如前所述，被告单位及被告人的行为就是一种融资行为，而不是销售获利行为，而这种变相融资行为为法律所不容许，被告单位也不可能取得金融主管部门的许可。所以说，本案中被告单位及被告人的融资行为具有非法性是毋庸置疑的。
3.被告单位及被告人的行为是否给“投资人”带来风险？从本案事实看，被告单位及被告人从151名投资人（购房人）处吸收资金共计60421221.78元，无论从人数上还是严重程度上都达到了成立非法吸收公众存款罪市场性和严重性的要求。这里需要探讨的是，被告单位及被告人是否给“投资人”的资金安全造成了明显的风险？从案件事实看，被告单位及被告人给“投资人”提供的“购房”保障无法实现，因而“投资人”的资金在交付给被告单位和被告人后，其资金安全并没有任何保障，因为所谓“房间物业使用权”根本无法转移给“投资人”，同时，资金进入被告单位后，被告单位承诺的高额利息（即“租金”）是不符合经济规律的，根本无法实现。从结果看，造成投资人经济损失共计52596038.98元。从这点看，被告单位及被告人的非法融资行为已经给“投资人”造成损失。对于实际损失情况，被告单位及被告人可能会辩解，待项目竣工后会以该项目来抵偿投资人投资。对于这一可能的辩解，即便能够挽回投资人的损失，也不影响被告单位及被告人行为的性质。
综上分析，被告单位及被告人所采取的集资方式，符合2010年11月22日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1项所规定的情形，即“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”，只不过本案中被告单位及被告人采取的方式更为巧妙，更具迷惑性。对于非法吸收公众存款罪的认定，关键还是要把握本罪的实质，就是对国家存款秩序的违反并造成一定的金融风险。从现实情况看，非法集资行为人采取的手段层出不穷，只要把握这一犯罪的实质特征，就可以准确判断这类行为的性质，进而确保准确地定罪量刑。
（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授）
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