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【2019032203】如何区分伪造的“信用卡”与“空白信用卡”
文/薛阿敏等
编者按 随着互联网信息技术和大数据分析挖掘技术的飞速发展，妨害信用卡管理的犯罪时有发生，但是，由于司法实践中对于伪造的信用卡和伪造的空白信用卡的理解存有争议，影响对犯罪的准确处理。本期研讨选取典型案例，再现认定过程，并约请专家进行点评，敬请关注。
主要研讨问题：
◎“伪造的信用卡”与“伪造的空白信用卡”的区分标准；
◎“具有有效信用卡信息”区分标准的证据认定与采信；
◎非法持有伪造的信用卡或空白信用卡是否以信用卡实体为要求。
坚持“具有有效信用卡信息”标准
薛阿敏 刘慧萍
基本案情：2016年12月14日、15日间，被告人程某在明知所持信用卡系伪造的情况下，为非法占有卡内钱款，至某区一交通银行ATM机处进行取款操作，并成功取现人民币1000元，其中有16张卡被ATM机吞卡。12月15日，程某在上述取款地被公安人员当场抓获，后从其随身物品及暂住处的皮包内另查获卡片9张。扣除其中1张卡卡面信息与磁道信息吻合，推定是合法信用卡，程某非法持有涉案卡共计24张。
【要旨】
刑法第177条规定的妨害信用卡管理罪所涉的银行卡分为伪造的信用卡和伪造的空白信用卡两种情形。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），非法持有、运输上述两种信用卡有不同入罪和量刑情节标准。认定持有的涉案信用卡是“伪造的信用卡”还是“伪造的空白信用卡”，直接影响判决宣告刑。
【指控与证明犯罪】
2017年3月17日，公安机关以程某涉嫌妨害信用卡管理罪移送某区检察院审查起诉。检察机关受理案件后，分别于5月2日、7月17日退回补充侦查，公安机关于8月9日补充侦查完毕，再次移送审查起诉。区检察院于同年8月31日提起公诉。同年11月29日，区法院作出判决，被告人程某持有的24张伪造信用卡中，除了能够成功取出钱款的2张外，没有充分证据证明剩余卡中写入有效持卡人信息，且有16张卡片被银行ATM机吞卡，据此认定该22张为伪造的空白信用卡，构成妨害信用卡管理罪且数量较大，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币1万元。区检察院不服一审判决，于同年12月8日提出抗诉。上诉人程某收到一审判决后，于同年12月4日提出上诉。
抗诉意见。伪造卡多为国外发行的VISA卡或Master卡，但卡面外观五花八门，白色、黑色等都有。而伪造的信用卡并非都能进行交易操作，如ATM机吃掉的卡以及不具有交易功能伪卡，对于类似不具备完整信用卡要素的伪造卡，是伪造的信用卡还是伪造的空白信用卡，实践中存在争议。经过审查，一审判决未认定上诉人程某持有伪造的信用卡数量巨大，系认定事实、适用法律确有错误，区检察院抗诉理由充分，予以支持。为夯实证据基础，承办人员围绕争议点补充了关键证据。一是为确定涉案信用卡是否写入有效持卡人信息，申请专业机构对涉案信用卡进行鉴定。二是行为人曾持有或使用过伪造的信用卡，案发时已通过出售、倒卖转移至他人处，ATM机监控视频和交易记录等其他证据足以证明曾经持有过，是否可以计入非法持有的数量。
法庭调查阶段。检察员宣读抗诉书，一审判决未认定上诉人程某持有的24张信用卡系伪造信用卡，与案件事实不符，根据《解释》第2条第2款规定，明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的，应当认定为刑法第177条之一第1款规定的“数量巨大”，系适用法律错误。上诉人程某对原判决认定的罪名、事实、证据都没有异议，但认为量刑过重。
举证阶段。检察员向法庭释明三份补充证据，分别是某信用卡国际组织北京代表处出具的证明：涉案卡片中有8张含有相应信用卡所要求的数据要素。某信息系统（上海）有限公司的证明：涉案卡片中有16张含有相应信用卡信息，具备交易条件。某计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》：涉案24张银行卡均有第2磁道信息。
辩护人提出两点意见：一是对于伪造的卡鉴定，相关法律规范并未明文规定，鉴别组织的主体不明确，上述三份鉴别文书形式、内容各异，不具有法定的证据能力，应当予以排除。二是伪造的信用卡与伪造的空白信用卡不应单纯以是否写入信用卡信息为标准，一张完整意义上的伪造的信用卡应当具备消费支付、转账结算等功能，被ATM机吞掉的卡当然不具备完整的信用卡功能，不应认定为伪造的信用卡。
法庭辩论阶段。检察员重点强调了如何具体认定“写入有效信用卡信息”。根据中国人民银行《银行卡磁条信息格式和使用规范》的规定，银行卡一般有三个磁道，所有银行卡必须使用第2磁道，第1、3磁道是否使用由发卡机构自行规定。第2磁道作为交换磁道，各发卡机构在进行识别和信息交换时以第2磁道为准，上面主要是银行卡号、有效期和发卡行的加密数据。据此，信用卡第2磁道数据信息完整可识别，即可认定为伪造的信用卡。至于能否进行实际取现等交易操作，即具备消费支付、信用贷款、转账结算等全部或部分功能，认定时无需考虑。涉案24张伪造卡ATM机均能识别出信用卡号，上述鉴定也证明涉案信用卡已写入信用卡信息，不是伪造的空白的信用卡而是伪造的信用卡。程某明知24张涉案信用卡系伪造并持有，应当认定为数量巨大，原判决认定事实错误、量刑过轻，建议二审法院予以纠正。辩护人提出，基于存疑有利于被告人的原则，在认定是伪造的信用卡还是伪造的空白信用卡存在疑问时，应当作有利于被告人的推定，即推定为涉案伪造卡是伪造的空白信用卡。
判决结果。二审法院采纳抗诉意见，于2018年8月9日作出判决，认定程某非法持有伪造的信用卡24张且数量巨大，依法改判程某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。
【典型意义】
关于认定标准的把握。实践中区分“伪造的信用卡”与“伪造的空白信用卡”主要有“足以进行交易”“具有有效信用卡信息”“能够实际交易操作”三种标准，笔者认为第二种标准更具合理性。而具体认定伪造卡是否具有有效信用卡信息，可根据ATM机是否可读取伪造卡卡号等数据为参照，必要时也可申请信用卡组织等鉴定机构进行技术鉴别，至于能否进行实际取现等交易操作，即具备消费支付、信用贷款等全部或部分功能，认定时无需考虑。
关于认定证据的把握。一是申请技术鉴别时，首先应以卡面标识的组织为标准，若磁道信息与卡面标识不一致，以磁道信息显示的卡组织为标准。在卡面无标识的情况下，可先向银行机构初步查询，依据读取的磁道信息所属卡组织进行鉴别。二是关于各卡组织出具的技术鉴别要求及证据采信问题，笔者认为，不管是具有数据要素，含有信用卡信息，还是足以进行交易，抑或第2磁道信息完整，本质上均说明具备了有效信用卡信息，即可认定为伪造的信用卡。三是该类案件并不以信用卡实体为要求，有些信用卡通过读写器等专业造卡设备，可反复改写磁条信息。在未扣押到实体伪造卡的情况下，通过ATM机监控视频、操作使用记录以及被告人供述等证据证明曾经持有过，即行为的社会危害性已实现，不影响非法持有的认定，可以计入非法持有伪造信用卡的数量。
（作者分别为上海市人民检察院第一分院研究室检察官助理、二审处检察官）
厘清伪造信用卡内涵促进科学定罪量刑
田宏杰
信用卡伪造的关键不在于信用卡介质本身的伪造，而在于具有实质意义的法定有效信息内容的伪造，即只要有信用卡有效信息的非法输入，即便物理上并没有与之对应的合法有效的信用卡介质即实体卡存在，亦可认定为伪造的信用卡。
伪造的信用卡的实际功能和使用效果如何，于伪造信用卡的认定并不产生影响。
当前，随着科学技术的发展，妨害信用卡管理的犯罪呈居高不下态势，不仅对信用卡交易安全和金融监管秩序构成严峻挑战，而且对于刑法规范的司法适用也提出了诸多疑难问题。由于伪造信用卡是信用卡诈骗的源头，因而理论和实践中的争议尤以伪造的信用卡和伪造的空白信用卡的区分和认定最为激烈，本案即是其中的一个典型适例。
实践中伪造信用卡的形式虽然多种多样，但归纳起来，不外以下两类：一是模仿信用卡的质地、模式、版块等非法制造空白信用卡；二是对信用卡非法进行用户账号、姓名、信用卡有效期等信息输入即非法打卡，至于用于非法打卡的介质即信用卡，既包括空白的伪造信用卡、空白的真实信用卡等依法不能正常使用的信用卡，也包括正常使用中的信用卡。因而伪造的空白信用卡与伪造的信用卡之间究竟什么关系，也就成为包括妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪在内的信用卡犯罪认定中必须厘清的问题。
对此，理论上有同一说和区分说等不同看法。其中，同一说认为，伪造空白的信用卡乃伪造信用卡的一种形式；区分说则主张，伪造的空白信用卡并非伪造的信用卡，两者有别，必须加以明确区分。至于区分的标准，又有“足以进行交易说”“具有有效信用卡信息说”“能够实际交易操作说”等不同主张。
实际上，无论妨害信用卡管理罪还是信用卡诈骗罪，都属于行政犯罪的范畴。虽然具有行政违法性的行为未必一定具有刑事违法性，但由刑法在法律体系中的保障法定位以及由此决定的前置行政法定性与保障刑事法定量的行政犯罪认定机制可知，不具备前置行政法之违法性的行为，不可能具有刑事违法性。行政犯罪行为的法益侵害本质和实质违法根源，在于其对刑法致力于保障的前置行政法之调整性规则所确立的行政法律关系的侵害，以及对前置行政法之第一保护性规则即“法律责任”条文的违反。由此决定，行政犯罪的刑法适用解释，不能仅仅局限拘泥于刑法条文自身，而是既要遵循刑法自身的基本原则和基本原理，又要在刑法之外延伸至该刑法条文所致力于保障的前置行政法所确立的前置行政法律关系本质、违法行为类型综合考量解释。否则，即有可能因在刑法内的自说自话，而将不具有前置法上的不法性，甚至为前置法所保护的行为认定为刑法上的犯罪。
同样，由现行刑法典第177条之一妨害信用卡管理罪、第196条信用卡诈骗罪的规定不难发现，上述刑法条文致力于保障的前置行政法是有关信用卡的金融监管法律、法规。立足于此，结合刑法的基本原理不难发现，伪造的信用卡和伪造的空白信用卡，其实有着清晰明确的区别界分。
2011年《商业银行信用卡业务监督管理办法》 (下称2011年《办法》）第7条明确规定，信用卡是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。虽然2004年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》所规定的信用卡的外延远比2011年《办法》宽泛，既包括2011年《办法》中具有信用贷款功能即透支功能的信用卡，又包括仅具有消费支付、存取现金功能的贷记卡和借记卡，但其产生银行卡法律效力的关键均在于，“记录持卡人账户相关信息”。
由此决定，没有法定有效信息的信用卡介质本身，并不具有贸易或金融交易之交易等价物的货币功能或者由此衍生的消费透支等金融工具功能。所以，伪造信用卡不可与伪造货币等量齐观。货币的伪造只要模仿真实货币的图案、式样等外观形式进行伪造即告完成，而信用卡伪造的关键不在于信用卡介质本身的伪造，而在于具有实质意义的法定有效信息内容的伪造。只要有信用卡有效信息的非法输入，即便物理上并没有与之对应的合法有效的信用卡介质即实体卡存在，亦可认定为伪造的信用卡。正如网上信用卡支付，只要有有效的信用卡信息即可完成，并不要求物理性的信用卡介质必须实际存在于付款人的身边。据此，仅仅在外观上伪造的信用卡介质，犹如伪造银行大堂放置的供人随意取用的无任何账户信息内容的空白存单，既不具有金融凭证的支付结算功能，亦不能实际用于贸易或金融交易活动。因而在本质上，伪造空白的信用卡实非伪造信用卡，两者区别的关键就在于是否有有效信用卡信息的输入。
不过，伪造具有合法有效的信用卡特征和要求的空白信用卡，不仅对信用卡管理秩序构成了侵犯，而且往往是伪造信用卡乃至使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗或者其他金融诈骗犯罪的预备行为。加之空白信用卡的伪造系“技术活儿”，普通百姓难以为之，故而手工制作一两张空白信用卡以观赏把玩，现实生活中不乏其人，但非法持有、运输伪造的空白信用卡数量较大，显非出于普通百姓的正常社会生活意图，如有证据足以证明其为实施信用卡诈骗而准备工具、制造条件，即以信用卡诈骗罪的预备行为定性处理；而在证据难以证明行为人的真实用途的情况下，亦可推定行为人具有妨害信用卡秩序之主观故意，从而论之以妨害信用卡管理罪。正因为如此，刑法典第177条之一将伪造信用卡与伪造空白信用卡并列规定于第1款之中，既昭示了两者在行为样态和内容上的区别，又表明了两种不同行为样态的共同违法实质即妨害信用卡监管秩序的法益侵害本质。同时，刑法典第177条要求伪造空白的信用卡必须达到数量较大的标准，而对于伪造信用卡，则无此具体限制，从而实现了伪造空白的信用卡这一预备行为的独立定型化，以严密法网。
至于伪造的信用卡的实际使用效能，是否必须齐备或部分具备信用卡的功能，方能以伪造的信用卡认定，在所不问。因为，信用卡金融功能发挥的关键在于信用卡账户有效信息的实际具备。即便合法有效的信用卡，因为银行对信用卡持卡人信用评价的不同及其动态调整变化，从而冻结乃至关闭取消持卡人所持信用卡的部分甚至全部功能。例如，2001年《银行卡联网联合安全规范》7.1.1和7.1.2所规定的信用卡止付名单系统和不良持卡人系统建设及其相应规制后果的规定。所以，伪造的信用卡的实际功能和使用效果如何，于伪造信用卡的认定并不产生影响。
当然，无论是伪造的信用卡还是伪造的空白信用卡的认定，上述刑法规范的适用解释只是司法认定的实体标准，其落实的关键还在于相关证据的收集、审查和相应事实的认定。这也正是辩护律师在本案庭审中另一着力辩护的要点。根据刑事诉讼法的明确要求，鉴定意见必须由具有鉴定资质的鉴定人依法出具，方具有证据的效力。因而本案某计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》属于鉴定意见，至于某信用卡国际组织北京代表处和某信息系统（上海）有限公司各自出具的证明，其实属于书证而非鉴定意见。只要符合书证的要求，即可作为本案事实认定的证据，至于其在文书形式上与鉴定意见是否一致，并不影响书证作为证据的效力和案件事实的认定。
此外，对于“基于存疑有利于被告人的原则，在认定是伪造的信用卡还是伪造的空白信用卡存在疑问时，应当作有利于被告人的推定，即推定为涉案伪造卡是伪造的空白信用卡”的说法，笔者有不同的看法。作为刑法的基本原则，罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则，既是立法正当性得以实现的基石，也是司法适用刑法必须恪守的铁则。刑法既是被告人人权保障的大宪章，也是被害人和社会公众合法权益的社会保卫卫士。在刑事实体法的适用及其解释上，被告并不拥有超越社会公众和被害人的法律的优待和特权，但在事实的认定上，存疑有利于被告人既是现代刑事诉讼法无罪推定原则的践行，又是排除合理怀疑的刑事诉讼证据规则的当然逻辑结论。所以，存疑有利于被告人是证据审查和事实认定的原则，并非刑法适用解释的原则。
（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师）
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