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【2020年12期】江西省吉安市人民检察院诉陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案
【裁判摘要】
一、未经国务院或证监会批准，游离于监管部门监督管理之外，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，冠以“期权”的交易，属于非法期权交易。
二、交易不以真实的资产为标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，仅以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，以“买涨”“买跌”形式确定盈亏，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，其实质是网络平台与投资者之间的对赌，属于赌博行为。
三、明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务，以及以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注的行为，构成开设赌场罪。
公诉机关：中华人民共和国江西省吉安市人民检察院。
被告人：TANQINGHAOXAVIER(中文译名陈庆豪)。
被告人：陈淑娟，女，汉族，1974年1月25日出生，住山东省威海市，因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2019年7月5日被取保候审。
被告人：赵延海，男，汉族，1986年7月24日出生，住山东省昌乐县，因本案于2017年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2019年5月4日被取保候审。
江西省吉安市人民检察院以被告人陈庆豪、陈淑娟、赵延海犯开设赌场罪，向江西省吉安市人民法院提起公诉。
起诉书指控：2015年下半年，周熙坤(另案处理)利用www．dls-fx．com网站(以下简称龙汇网站)，以经营二元期权交易为名，组织外汇赌博活动牟利。龙汇网站向注册客户提供MT4软件及其自制插件下载，客户下载安装后，可以选择外汇品种、期间、期间结束时外汇品种的涨跌进行下注，赢了获利下注金额的76％-78％，输了全亏。周熙坤利用上海哲荔网络科技有限公司等公司账户接收会员赌资，聘用市场总监、讲师推广二元期权赌博活动，建立了等级经纪人及佣金制度。至案发时，龙汇网站共接受全国各地10余万人投注赌博，龙汇网站接收赌资共计280850877．6元。2017年1月，被告人陈庆豪被周熙坤聘为市场总监，负责中国内地网络赌博业务。2016年1月，被告人陈淑娟在龙汇网站注册账号进行赌博，并通过发展会员投注成为铂金一星级经纪人。2016年2月14日，被告人赵延海在龙汇网站注册账号进行赌博，并通过发展会员投注成为铂金代理。陈庆豪、陈淑娟、赵延海违反法律规定，利用网络开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究刑事责任。
被告人陈庆豪自愿认罪，其辩护人提出：起诉书指控龙汇网站系赌博网站证据不足；陈庆豪系龙汇公司的顾问、培训师，并非中国区域市场总监，系从犯。
被告人陈淑娟辩解其属于从犯，其辩护人提出陈淑娟无法识别龙汇网站是赌博网站。
被告人赵延海辩解其主观上不具有赌博故意，其辩护人提出龙汇网站不属于赌博网站。
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江西省吉安市中级人民法院一审查明：
2016年6月，北京汇融联创科技有限公司和广东罗龙科技有限公司出资设立了北京龙汇联创教育科技有限公司(以下简称龙汇公司)，公司实际控制人周熙坤(在逃)。龙汇公司负责为www．DLS-FX．comDragonLeaderServices网站(以下简称龙汇网站)的经营培训、维护和发展客户。周熙坤利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司(第三方支付平台)的支付账户，接收全国各地会员注册交易的资金。
龙汇网站以经营网络二元期权交易为业，通过招揽会员登录网站以投注指定时间段内“涨”或“跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册并充值后，下载安装MT4市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种和1M(分钟)、5M、15M、30M、60M到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即盈利交易金额的76％-78％，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级、GB金级、PB铂金级、PB铂金一星级、PB铂金二星级、PB铂金三星级。
2017年1月，陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席“培训会”“说明会”并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016年1月，陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有17000余个会员账号。2016年2月，赵延海在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈淑娟从龙汇网站提款180975．04美元，赵延海从龙汇网站提款11598．11美元。
2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017年8月8日退缴35万元违法所得。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过说明，工商登记审核材料、营业执照、公司章程，扣押清单、现金缴款单、第三方支付平台明细、口岸出入境记录详细信息，证人曾庆龙、王秋厚、于永华、童铭洲、姚焕华、杨官明、黄志洪、林欠治、唐秋旸的证言，被告人陈庆豪、陈淑娟、赵延海的供述与辩解，同案人CHOOKIANWAH(中文译名朱健华)、另案被告人缪阳、陆云霄、伍骏文、施翠亮、楚雪娇、朱昌鑫、杨立军、慕晓艳、姜立萍的供述，司法会计鉴定报告、司法鉴定意见，远程勘验笔录、搜查笔录、扣押物品清单等证据证实，足以认定。
江西省吉安市中级人民法院一审认为：
被告人TANQINGHAOXAVIER(陈庆豪)受周熙坤雇佣，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的，通过发展下线会员，组织、招引他人进行赌博活动，其行为均构成赌博罪。陈庆豪系从犯，具有坦白情节，认罪悔罪，主动上缴违法所得，依法可以从轻处罚。陈淑娟具有坦白、认罪悔罪情节，依法可以从轻处罚。赵延海具有坦白情节，依法可以从轻处罚。陈庆豪上缴的违法所得依法予以没收。陈淑娟的违法所得依法予以追缴。扣押在案的电脑、U盘、手机，由公安机关依法处理。
据此，江西省吉安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，于2019年3月22日判决：
一、被告人TANQINGHAOXAVIER(中文译名陈庆豪)犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；
二、被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；
三、被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；
四、继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。
一审宣判后，被告人陈庆豪、陈淑娟不服一审判决，向江西省高级人民法院提出上诉。陈庆豪及其辩护人认为，陈庆豪名为龙汇公司中国区域总监，但没有公司经营决策权和实际支配权，未实际支配龙汇网站和参与利润分成，未参与建立等级经纪人制度，对龙汇公司关键部门均无领导作用，工资属于正常水平，系本案从犯，且自愿认罪和退缴违法所得，一审量刑过重。陈淑娟上诉称其主观上不明知龙汇网站系赌博网站，请求改判其无罪。
江西省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
江西省高级人民法院二审认为：本案的争议焦点是，龙汇“二元期权”交易是否属于赌博行为，龙汇网站是否是赌博网站；陈庆豪担任龙汇公司“中国区域市场总监”及陈淑娟、赵延海担任龙汇网站等级经纪人的行为定性；陈庆豪的量刑是否过重。
第一，关于陈庆豪、陈淑娟、赵延海的行为定性。
1．龙汇网站是赌博网站，龙汇“二元期权”交易是赌博行为。根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
龙汇“二元期权”在形式和实质上均不是合法、规范的期权或金融衍生品，在形式上其未经国务院或证监会批准，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，并游离于监管机构监督管理之外；在内容上其并不以真实资产为交易标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，而是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，盈亏取决于是否买对外汇的涨跌方向，买对即可盈利交易金额的大部分，买错涨跌方向则本金归网站所有，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性；且交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。龙汇“二元期权”的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备期权规避价格风险、服务实体经济的功能，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。综上，龙汇网站属于赌博网站，龙汇“二元期权”交易是披着期权外表的赌博行为。
2．陈庆豪、陈淑娟、赵延海均构成开设赌场罪。陈庆豪未创建龙汇网站，未担任龙汇网站代理接受投注，领取固定工资而未参与利润分成，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一条规定的开设赌场罪实行犯的四种行为方式。但陈庆豪担任龙汇公司中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，宣传推广龙汇“二元期权”，发展新老会员和开拓市场，属于《意见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场的帮助犯。陈庆豪在龙汇公司期间非法所得35万元，达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。
一审法院认定陈淑娟及赵延海构成赌博罪，认为陈淑娟、赵延海不接受投注、不兑换筹码、不计算赌博结果、不参与龙汇网站的利润分成，也没有租用龙汇网站代理账号单独坐庄，其下线投注的金额直接与网站交易，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件的意见，二审认为，赌博网站的运作模式决定了担任代理和接受投注的形式与传统实体赌场不同，“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系，并不必需租用赌博网站代理账号，单独作庄与赌徒对赌。《意见》明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。“接受投注”也不必需兑换筹码和计算赌博结果，会员注册和投注以填写推荐人的账户信息为前提，会员的投注金额是经纪人提取佣金的基础，网站自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等环节。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪。二人行为已达到《意见》规定的“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
第二，关于陈庆豪在共同犯罪中的地位作用。
关于陈庆豪及其辩护人提出其受雇担任“龙汇公司中国区域总监”名不副实，一审虽认定其为从犯，但量刑过重，且其有从轻情节的上诉理由和辩护意见，经查，陈庆豪受龙汇公司的实际控制人周熙坤之雇佣，担任龙汇公司“大中华区市场总监”，入职时间较短，主要协助周熙坤管理日常事务和上传下达，参加各地说明会、培训会进行宣传推广，维护高级别经纪人和发展新会员等，不领导龙汇公司的业务团队、技术团队、客服团队和讲师团队，未创办和运营龙汇网站、不掌握公司核心技术、不参与赌资管理分配、未创建等级经纪人等制度、不管理经纪人和会员，对龙汇公司的核心业务和重大事务决策参与程度较低，未参与利润分成和获得与“大中华区市场总监”相匹配的高薪待遇，虽名为“大中华区市场总监”，实为周熙坤雇请的助手。陈庆豪未实施开设赌场的实行行为，在共同犯罪起次要作用，系从犯。综合考虑陈庆豪的犯罪事实、行为性质和共同犯罪中的地位作用，以及其初犯、偶犯、自愿认罪、退缴违法所得等从轻处罚情节，对其有期徒刑刑期可以酌减，对罚金刑依法予以维持。
第三，关于上诉人陈淑娟的主观方面是否构成犯罪。陈淑娟提出其不明知龙汇网站为赌博网站，请求改判无罪的上诉理由，经查，陈淑娟供述其知道龙汇网站是一个买涨买跌的网站，盈亏与下单交易品种的实际涨幅幅度无关；其上网查询看到有网站提示二元期权类似赌博，还就龙汇二元期权的合法性问题问过周熙坤等人。可见，陈淑娟对龙汇二元期权的射幸性、投机性是有认识的，这属于事实方面的认识；其不知二元期权是否合法属于违法性认识，违法性认识如何不影响其主观方面要件的成立。故对其上诉理由不予采纳。
综上，上诉人陈庆豪违反法律规定，受他人雇佣，明知龙汇网站系赌博网站而组织赌博活动、提供发展会员和投放广告等服务行为，构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人陈淑娟、原审被告人赵延海以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为亦均构成开设赌场罪，且情节严重。原审判决认定陈淑娟、赵延海犯赌博罪不当，依法应改变罪名。陈庆豪具有坦白、从犯、认罪悔罪、上缴违法所得等量刑情节，依法可以从轻处罚。综合陈庆豪的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节和社会危害性，一审量刑偏重，依法予以减轻处罚。陈淑娟、赵延海具有坦白、认罪悔罪情节，依法可以从轻处罚。陈庆豪上缴的违法所得35万元人民币，依法予以没收。陈淑娟的违法所得180975．04美元和赵延海的违法所得11598．11美元，按照市价汇率折算成人民币，依法予以追缴。扣押在案的电脑、U盘、手机，由公安机关依法处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律有错误，依法应予以改判。
据此，江西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(二)项、第二百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第(二)项之规定，于2019年9月26日判决如下：
一、维持吉安市中级人民法院(2018)赣08刑初21号刑事判决的第四项，即继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得；
二、撤销吉安市中级人民法院(2018)赣08刑初21号刑事判决的第一项的量刑部分、第二项和第三项的定罪部分；
三、上诉人TANQINGHAOXAVIER(中文译名陈庆豪)犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；
四、上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；
五、被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
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