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【2011年09期】上海市黄浦区人民检察院诉崔勇、仇国宾、张志国盗窃案
【争议焦点】
1.盗窃罪构成要件中的“秘密窃取”应当具有哪些法律特征？
2.在银行卡租用人对银行卡失去实际控制，但掌握密码的情况下，行为人通过挂失、补卡等手段将银行卡内租用人的存款取出并占为己有，是否符合盗窃罪中“转移占有”的法律特征？
【案例要旨】
盗窃罪中的“秘密窃取”具有主观性、相对性、当场性的法律特征。主观性是指行为人主观上自认为盗窃行为不会被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密窃取”的成立。相对性是指行为人自认为盗窃行为不会被财物的所有者或保管者发觉，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密窃取”的成立。当场性是指行为人自认为在实施盗窃行为当时不会被发觉，至于事后是否被发觉，不影响“秘密窃取”的成立。银行卡租用人虽然失去对银行卡的实际控制，但基于掌握密码，并未丧失对卡内钱款的占有和控制，行为人不能直接控制卡内钱款。但如果行为人通过挂失、补办新卡、转账等行为，则实现了对银行卡内钱款的控制和占有，符合盗窃罪“转移占有”的法律特征。
【裁判摘要】
行为人将银行卡出租给他人使用，租用人更改银行卡密码后，因使用不慎，银行卡被ATM机吞掉。行为人出于非法占有的目的，利用租用人请求其帮助取卡之机，在租用人掌握密码并实际占有、控制银行卡内存款的情况下，通过挂失、补卡等手段将银行卡内租用人的存款取出并占为己有，其行为属于秘密窃取他人财物，应以盗窃罪定罪处罚。
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人：崔勇，男，31岁，无业，暂住江苏省盐城市盐都区秦南镇。因本案于2009年12月4日被逮捕。
被告人：仇国宾，男，24岁，农民，住江苏省盐城市盐都区义丰镇。因本案于2009年12月4日被逮捕。
被告人：张志国，男，33岁，农民，暂住江苏省常州市。因本案于2009年12月4日被逮捕。
上海市黄浦区人民检察院以被告人崔勇、仇国宾、张志国犯盗窃罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人仇国宾在罗长影陪同下，持本人身份证到银行办理了和银行POS机捆绑的e时代卡，后该卡交由被告人崔勇保管。崔勇经罗长影介绍，将该卡出租给被害人牟驰敏使用。牟驰敏在银行ATM机上使用该卡时，因操作不慎被吞卡，牟驰敏即请罗长影联系崔勇、仇国宾到银行帮助领卡。崔勇经与仇国宾、被告人张志国商议。由仇国宾到银行办理该卡挂失并补办新卡，而后通过取款及转账，将牟驰敏存储于该卡内的人民币298742．09元侵吞，三被告人将该款瓜分。崔勇伙同仇国宾、张志国，以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百六十四条，构成盗窃罪，请依法追究三名被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，适用刑法第二十五条第一款；其中崔勇、仇国宾系主犯，适用刑法第二十六条第一、四款，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；张志国系从犯，适用刑法第二十七条，应当从轻或者减轻处罚。
被告人崔勇、仇国宾对起诉书指控的事实不持异议。
被告人张志国辩称：本人一直认为涉案银行卡中的钱款是被告人仇国宾本人的，且从未和崔勇一起劝说仇国宾将卡中余款转给崔勇。至于崔勇分给本人的钱款，部分是崔勇归还的欠款，部分是本人向崔勇的借款。故本人的行为不构成盗窃罪。
三名被告人的辩护人辩称：盗窃行为是将他人控制、占有的财物窃为己有。涉案银行卡是被告人仇国宾以其身份证实名办理的，三被告人取走的钱款存储于涉案银行卡中，为仇国宾所占有。被害人牟驰敏因操作不慎致卡被吞而要求仇国宾到银行领卡，故被害人与仇国宾之间形成民事上的委托与被委托关系，在此过程中仇国宾负有保管新卡的义务，此时涉案银行卡及卡内存款均在仇国宾实际控制之下。故三被告人的行为不符合盗窃罪“转移占有”的特征；三被告人挂失、补卡等行为是在被害人的要求及委托下公然办理的，手续合法，且被害人在卡被吞且无法联系三被告人时，已明知卡内钱款可能被三被告人取走，故三被告人挂失、补卡、取款等行为，因实际已被被害人觉察而不具备秘密窃取性质。综上，三名辩护人均认为本案不构成盗窃罪。
上海市黄浦区人民法院一审查明：
2009年4月，被告人仇国宾委托被告人崔勇在沪帮其办一张可以透支的银行贷记卡，并将身份证等证件交给崔勇。同年5月，崔勇通知仇国宾来沪，在罗长影陪同下，以仇国宾的名义办理了卡号为6222021001015592865、和银行POS机捆绑的e时代卡。该卡由崔勇保管。6月上旬，崔勇通过罗长影将该卡出租给被害人牟驰敏使用。6月下旬，牟驰敏在银行ATM机上使用该卡时，因操作不慎被吞卡。牟驰敏即通过罗长影请求崔勇、仇国宾帮助领卡。崔勇得知后，即与仇国宾、被告人张志国商议，由仇国宾到银行挂失并趁机侵吞卡内钱款，张志国、仇国宾均表示同意。
同年6月底，被害人牟驰敏与罗长影因联系不到被告人崔勇、仇国宾，驱车到崔勇、仇国宾的老家寻找二人未果，便要求仇国宾的亲属转告仇国宾卡内的钱款是牟驰敏做生意赚的，动了要犯法。当晚，仇国宾的女友陈亚打电话告知仇国宾涉案卡内有人民币300000元左右，牟驰敏已来老家找仇国宾，要求他不要动用卡内钱款。仇国宾接电话时，崔勇、张志国均在场。
同年7月2日，被告人崔勇、仇国宾、张志国到上海市中国工商银行股份有限公司延长中路支行（以下简称工行延长支行），由仇国宾出面办理涉案银行卡的挂失、补卡手续。因补卡7天后才能领取新卡，三被告人于当天离沪返回苏州，其间三被告人的所有花费均由张志国承担。7月9日，三被告人再次来到工行延长支行，由仇国宾出面办理领卡手续，新卡卡号为6222021001032908011，内存人民币298742．09元。随后，三被告人到上海市延长中路790号工商银行延长新村支行提取现金人民币68700元，仇国宾、张志国各分得人民币10000元，余款由崔勇占有。同时，崔勇当场为自己办理了卡号为6222021001026089901的e时代卡1张。三被告人又赶至上海市南京西路377号工商银行人民广场支行，在崔勇、张志国的劝说下，仇国宾将卡内余额人民币230000元转存至崔勇新卡内。后三人逃离上海，崔勇又分给仇国宾、张志国人民币各10000元，并将人民币50000元转存至张志国前妻周莉的银行账户内。
被告人仇国宾于2009年10月28日主动到原籍公安机关投案自首。被告人张志国于2009年11月4日在江苏省常州市被公安机关抓获归案。被告人崔勇在被强制戒毒期间，于2009年11月5日被公安机关通过网上比对信息查获归案。
案发后，被告人崔勇的家属退缴人民币10000元，被告人仇国宾退缴用赃款购买的戒指1枚，被告人张志国的前妻周莉退缴人民币35000元。
上述事实，有被害人牟驰敏的陈述，证人罗长影的证言及辨认笔录，证人陈亚、周莉的证言，涉案e时代卡的交易明细及商户存根、挂失、申请、取现、转存的相关书证，上海市公安局扣押物品清单，公安机关关于被告人崔勇、仇国宾、张志国到案情况的说明等书证及三被告人的供述等证据证实，足以认定。
本案一审的争议焦点是：被告人崔勇、仇国宾、张志国的行为构成盗窃罪还是侵占罪。上海市黄浦区人民法院一审认为：
一、被告人崔勇、仇国宾、张志国主观上具有非法占有他人财物的目的。
根据被告人崔勇、仇国宾、张志国的当庭供述、被害人牟驰敏的陈述以及证人罗长影、陈亚的证言，可以认定三被告人均明知仇国宾名下的涉案银行卡内的钱款不属仇国宾所有，而是牟驰敏存储的个人财产。当涉案银行卡被吞、牟驰敏要求仇国宾帮助领取银行卡时，三被告人不是协助取回涉案银行卡并交还牟驰敏，而是积极实施挂失、补卡、取款、转账等行为，将卡内钱款瓜分，明显具有非法占有他人财物的目的。
二、被告人崔勇、仇国宾、张志国的行为具有秘密窃取的性质。
根据本案事实，被告人崔勇、仇国宾与被害人牟驰敏之间存在以POS机和e时代卡为标的物的特殊租赁关系，即与POS机捆绑的涉案e时代卡属仇国宾名下，而出租给牟驰敏使用。牟驰敏因操作失误致卡被吞，故请求崔勇、仇国宾帮助取卡。此后，当牟驰敏通过罗长影仍无法联系崔勇、仇国宾时，牟驰敏已预感卡内钱款可能会被崔勇、仇国宾取走，且在经查询确认卡内钱款已被转移时，牟驰敏当即断定系崔勇、仇国宾等人所为。据此，三被告人的辩护人认为，三被告人挂失、补卡、取款等行为，因实际已被被害人觉察而不具备秘密窃取性质。法院认为，上述情节不影响三被告人行为的秘密窃取本质。盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有者或保管者当场发觉的手段，违背财物所有者或保管者的意志，将财物转移为自己或第三者占有的行为。盗窃罪中的“秘密窃取”具有主观性、相对性、当场性的特征。主观性是指行为人主观上自认为盗窃行为不会被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密窃取”的成立；相对性是指行为人自认为盗窃行为不会被财物的所有者或保管者发觉，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密窃取”的成立；当场性是指行为人自认为在实施盗窃行为当时不会被发觉，至于事后是否被发觉，不影响“秘密窃取”的成立。本案中，三被告人虽然是公然实施挂失、补卡、取款、转账等行为，但被害人并没有当场发觉，更无法阻止三被告人的行为。被害人虽然对三被告人可能侵犯其财产存在怀疑和猜测，并在案发后第一时间察觉了三被告人的犯罪行为，但这与被害人当场发觉犯罪行为具有本质区别。因此，三被告人的行为完全符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。
辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
三、被告人崔勇、仇国宾、张志国的行为符合盗窃罪“转移占有”的法律特征。
本案中，被害人牟驰敏从被告人仇国宾处租用与POS机捆绑的涉案e时代卡后，更改了密码，通过持有涉案银行卡并掌握密码，形成对卡内钱款的实际占有和控制。此后，虽然因操作失误致使涉案银行卡被吞，但被害人基于对密码的掌握，依旧保持对卡内钱款的实际控制。卡被吞后，牟驰敏通过罗长影请求被告人崔勇、仇国宾帮忙取卡，该请求内容明确限于取卡，而不涉及对卡内钱款的委托保管。在此期间，牟驰敏曾明确要求仇国宾的女友转告仇国宾不能动用卡内钱款，仇国宾的女友也将牟驰敏的要求如实转告仇国宾。因此，可以认定，牟驰敏从未作出委托被告人保管卡内钱款的意思表示，三被告人对此亦明知。
三被告人的辩护人关于被害人请求仇国宾到银行领卡，双方之间即形成民事上的委托关系，涉案银行卡及卡内存款因此而为仇国宾实际控制的辩护意见不能成立。
如前所述，涉案银行卡被吞后，被害人牟驰敏虽然失去了对卡的实际控制，但基于掌握密码，并未丧失对卡内钱款的占有和控制。被告人崔勇、仇国宾、张志国如果仅仅协助被害人取回涉案银行卡，不可能控制卡内钱款。三被告人是通过积极地实施挂失、补办新卡、转账等行为，实现了对涉案银行卡内钱款的控制和占有。上述行为完全符合盗窃罪“转移占有”的法律特征。三被告人的辩护人关于涉案银行卡内钱款为仇国宾占有、控制，三被告人的行为不具有“转移占有”性质的辩护意见不能成立，不予采纳。
综上所述，被告人崔勇、仇国宾、张志国以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成刑法第二百六十四条规定的盗窃罪，应予刑事处罚。公诉机关指控崔勇、仇国宾、张志国犯盗窃罪的罪名成立。三被告人共同故意实施犯罪行为，根据刑法第二十五条第一款之规定，系共同犯罪，应共同承担相应的刑事责任。其中，崔勇、仇国宾在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据刑法第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张志国在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据刑法第二十七条之规定，应当减轻处罚，张志国辩护人的相关辩护意见予以采纳。经查，张志国在到案后首次接受提审时即承认其知道涉案银行卡内钱款的性质，供称其参与犯罪是因崔勇曾承诺事成后分其三分之一的钱，崔勇、仇国宾多次供称张志国曾劝说仇国宾将卡中余款转给崔勇，张志国关于其所分钱款是崔勇还的欠款和其向崔勇的借款的辩解，不仅未得到崔勇的印证，其本人亦不能提供相应的证据。故张志国的相关辩解不能成立，不予采纳。仇国宾系自首，根据刑法第六十七条第一款之规定，可以减轻处罚。崔勇、仇国宾认罪态度较好，且在庭审中能如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。三被告人犯罪所得，根据刑法第六十四条之规定，应予追缴，发还被害人。
据此，上海市黄浦区人民法院依照刑法第第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，于2010年7月12日判决如下：
一、被告人崔勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
二、被告人仇国宾犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元。
三、被告人张志国犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000千元。
四、违法所得依法追缴，发还被害人。
张志国不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉，称其并不明知涉案银行卡内钱款并非原审被告人仇国宾本人所有，其未与原审被告人崔勇等人共谋实施盗窃，且在本案中所起作用较小，要求对其从轻处罚。
上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
上海市第二中级人民法院二审认为：
根据本案事实，原审被告人崔勇、仇国宾及上诉人张志国在得知被害人牟驰敏请求帮助领回涉案银行卡后，即商议通过挂失、补领新卡等手段侵吞被害人存储在涉案银行卡内的钱款。嗣后，当牟驰敏通过仇国宾女友转告仇国宾不要动卡内钱款时，崔勇、仇国宾及张志国三人均在场，故张志国上诉称其不知道卡内钱款并非仇国宾所有、未与崔勇、仇国宾共谋窃取钱款，与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。
据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2010年9月7日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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