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【2006年02期】滨海县人民检察院诉刘必仲合同诈骗案
【争议焦点】
1.未实际缴纳彩票投注金而打印出的彩票是否有效？
2.彩票投注站的经营人，利用自身销售的便利，不缴纳投注金而直接擅自打印并获取彩票的行为构成挪用资金罪还是合同诈骗罪？
【案例要旨】
根据《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》的规定，我国发行的福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金而特许中国福彩中心垄断发行的有价凭证。通过电脑系统发行销售的有纸彩票，以当期投注截止时限前系统中心数据库收到完整数据，并由该系统终端在彩票发行机构同意印制的彩票纸上打印出清晰可辨的相应数据为有效彩票。据此，对于未实际缴纳彩票投注金而打印出的彩票，只要其投注的数据进入福彩中心数据库，那么该打印出的彩票就成为取得中奖权利的有价凭证，为有效彩票。同样根据《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》的规定，福利彩票资金是由法律授权中国福彩中心管理的社会公益性财产。而福利彩票资金的来源是彩票投注金，彩票本身只是持有人取得中奖权力的一种有价凭证。根据我国《刑法》对合同诈骗罪规定，构成该罪要求行为人客观上要有以欺骗手段骗取对方财物的行为，主观上对骗取的财物要有非法占有的目的。而彩票投注站的经营人不缴纳投注金打印出彩票的行为，客观上实现占有的只是彩票这一有价凭证，不能实现对投注金的占有；主观上行为人只是期望实现非法的中奖利益，而不具有非法占有投注金的目的，因此行为人不构成合同诈骗罪。而根据最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。投注站经营人的行为相当于以消极方式挪用了由福彩中心管理的投注金这一社会公益性财产。又根据投注站经营人与福彩中心下属发行机构签署的协议，该经营人事实上属于受事业单位委托，管理、经营社会公益资金的非国家工作人员。因而对行为人应以挪用资金罪定罪处罚。
滨海县人民检察院诉刘必仲合同诈骗案
【裁判摘要】
福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金，特许中国福利彩票发行中心垄断发行的有价凭证。受彩票发行机构委托，在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员，如果以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产的行为。根据刑法第二百七十二条第一款规定，对这种行为应当按挪用资金罪定罪处罚。
公诉机关：江苏省盐城市滨海县人民检察院。
被告人：刘必仲，男，37岁，江苏省盐城市滨海县振东乡头庄村一组农民，2004年1月18日被逮捕。
江苏省盐城市滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪，向江苏省盐城市滨海县人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人刘必仲通过签订协议，开始经营彩票投注站。其以不交纳投注金的手段，从其经营的彩票投注机上一次打印出总金额55.692万元的15张彩票。由于无法支付巨额彩票投注金，刘必仲企图逃匿，被抓获。刘必仲的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百二十四条规定，构成合同诈骗罪，请依法判处。
公诉机关提交以下证据：
1．刘必仲与江苏省滨海县有奖募捐委员会办公室（以下简称滨募办）签订的福利彩票销售协议书，用以证明经滨募办批准，刘必仲于2003年12月1日成为“江苏省32090322福利彩票投注站”（以下简称“0322投注站”）代销员，履行将代销款准时、足额上缴滨募办指定银行和账号的义务，同时享有按代销额6.5%提成的权利；
2.证人刘德祥的证言，用以证明刘必仲是接替其成为“0322投注站”代销员，其教会刘必仲打印复式彩票；
3.事业单位法人证书、机构编制委员会批复，用以证明盐城市福利彩票发行中心和滨募办均为民政系统举办的事业单位，负责组织、实施本地福利彩票的发行销售工作；
4.中国福利彩票2003087期第20至34号彩票，用以证明该15张复式B001彩票每张面值37128元，总面值55.692万元，是2003年12月21日17：01时至17：28时由“0322投注站”打出；
5.中国福利彩票发行中心（以下简称中国福彩中心）技术管理部证明、数据光盘和深圳思乐数据技术有限公司软件工程师沈霓的证明，用以证明中国福利彩票2003087期第20至34号共15张复式B001彩票是有效彩票；
6.滨募办工作人员赵武杰、李章辉的证言，用以证明12月21日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉“0322投注站”的销售异常，立即指令滨募办调查。
接受指令后，他们于第二天找到刘必仲，刘必仲写下55.7048万元（含前期应缴的投注金128元）的欠款条，由其兄刘必正担保；
7.2003年12月22日刘必仲给滨募办打下的欠款条，用以证明刘必仲承认欠彩票款55.7048万元；
8.邻居曹克建的证言，用以证明刘必仲家境贫寒，无能力偿还巨额投注金；
9.刘必仲的供述，主要内容是：其梦想发财，意欲通过中大奖来改变生活条件。2003年12月1日，在交纳了保证金1万元并与滨募办签订协议后，接替刘德祥管理“0322投注站”。经多次研究福彩走势，自认为已掌握中奖规律。由于至12月21日，当期福利彩票的大奖尚未出现，其认为有可能在最近的彩票中出现大奖，因此于当日下午空打面额达55.692万元的彩票，以期中大奖后再补缴投注金，但仅中奖8320元。空打彩票被发觉后，滨募办来人核查，其给打了一张55.7048万元的欠条。因无力还债企图躲避，被抓。
被告人刘必仲及其辩护人对起诉书指控的事实无异议。刘必仲辩称，其是欠款购彩票，欠下的彩票投注金已经出具欠条，没有诈骗，不构成诈骗罪。刘必仲的辩护人认为：
1．经过签订协议，刘必仲接受滨募办管理，成为隶属于滨募办的投注站工作人员，其与滨募办之间存在着劳动合同关系，不是经济合同关系，刘必仲不是经济合同的一方当事人；2.合同诈骗罪必须以非法占有为目的，而非法占有的前提是有财产可供占有。彩票投注站的账目记录在彩票投注机中，同时在彩票发行机构的财务账目中也有完整反映，彩票投注站的经营人想通过篡改账目来实现对彩票投注金的非法占有，事实上办不到。彩票投注金来自于投注人，彩票投注站的经营人自己投注却不交纳投注金，如何能实现对彩票投注金的非法占有；3.彩票是发行者用来换取投注者手中现金的工具，不是人民银行发行的钞票；彩票上标注的面值，只说明发行者想以该彩票换取多少投注金，不证明该彩票代表多少财产价值；只有交纳投注金后购买的彩票，才能有效、有价；不交纳投注金打出的彩票，是一张无效的废纸；4.即使刘必仲打出的彩票有效，对巨额彩票投注金，其已经给滨募办出具欠条，说明其是“欠款买票”，与滨募办之间存在着民事债权债务关系；其逃匿，仅仅是为了逃债，不具有刑事违法性。刘必仲没有侵犯滨募办的财产所有权和国家对合同的管理制度，不构成合同诈骗罪。
滨海县人民法院经审理查明：
2003年12月1日，被告人刘必仲与滨募办签订了代销福利彩票协议。在交纳投注机设备保证金1万元后，刘从原代销员刘德祥手中承接了“0322投注站”的彩票销售权。同月21日下午5时许，刘必仲认为当期销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用自身销售彩票的便利，以不交纳投注金的方式，从彩票投注机上一次性打出总金额为55.692万元的15张彩票，以期中得大奖后归还投注金。但中奖号码揭晓后，刘必仲仅中奖8320元。在当晚开奖前，盐城市福利彩票中心即发现“0322投注站”的销售异常，迅速责令滨募办派人调查。同月22日，刘必仲向滨募办打下一张欠彩票款55.7048万元的条据。24日中午，刘必仲因无法支付巨额彩票投注金企图逃匿，在盐城汽车站被公安机关抓获。
上述事实，有福利彩票销售协议书、中国福利彩票2003087期第20至34号彩票、福利彩票管理中心证明、数据光盘、事业单位法人证书、机构编制委员会的批复、欠条、证人证言、被告人供述等证据证实。
本案争议焦点是：1.如何理解中国福利彩票和彩票投注金？未交纳投注金打出的彩票是否有效、有价?2．刘必仲与滨募办之间存在何种法律关系？
3．刘必仲的行为是否具有刑事违法性，是否需要刑罚处罚？滨海县人民法院认为：
一、民政部民办发[1998]12号《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称福利彩票是指：为筹集社会福利事业发展资金发行的，印有号码、图形或文字，供人们自愿购买并按照特定规则取得中奖权利的凭证。”第五条规定：“中华人民共和国民政部是全国福利彩票的管理机构，依照国家有关法律、法规以及有关政策规定，负责福利彩票市场的统一管理工作。民政部授权中国福彩中心具体承担福利彩票的统一发行、统一印制、统一编制并实施发行和销售额度计划、制订技术规则、管理制度等工作。”第十五条规定：“福利彩票必须直接上市销售，坚持自愿购买的原则，严禁摊派或变相摊派。
”第十六条规定：“福利彩票必须按照票面标定的面值销售，任何单位和个人不得变更其面值销售。”第二十一条规定：“福利彩票的销售总额为福利彩票资金，由奖金、发行成本费和社会福利资金三部分组成，其中：奖金的比例不得低于50%，发行成本费用的比例不得高于20％，社会福利资金的比例不得低于30%。”第二十四条规定：“社会福利资金用于资助为老年人、残疾人、孤儿、革命伤残军人服务的社会福利事业，帮助有特殊困难的人，支持社区服务、福利企业和其他社会公益事业的发展。社会福利资金的使用和管理，按照财政部、中国人民银行、民政部共同颁布的《社会福利资金使用管理办法》执行。任何部门、单位和个人，不得以任何理由截留或挪用，并定期向社会公布其收入和使用情况，接受公众监督。”财政部[2002]13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定：“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。”第十二条规定：“彩票以人民币计价，按面值发行销售，禁止溢价或折价发行销售彩票。”第十三条规定：“彩票机构只能接受现金或银行贷记卡投注。”第二十条规定：“通过电脑系统发行销售的有纸彩票，以当期投注截止时限前系统中心数据库收到完整数据，并由该系统终端在彩票发行机构同意印制的彩票纸上打印出清晰可辨的相应数据为有效彩票。”以上规定说明，福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金，特许中国福彩中心垄断发行的有价凭证；彩票投注金是彩票发行人筹集福利彩票资金的来源，福利彩票资金是归彩票发行人管理的社会公益性财产。通过电脑系统发行销售的有纸彩票，无论投注者是否交纳投注金，只要当期投注截止时限前系统中心数据库收到了投注的完整数据，并由该系统终端在彩票发行机构同意印制的彩票纸上打印出清晰可辨的相应数据，即为有效彩票。中国福彩中心技术管理部、深圳思乐数据技术有限公司都证明，被告人刘必仲空打的投注数据已经进入中国福彩中心数据库，刘必仲通过电脑投注机打印出来的彩票纸上，相应数据清晰可辨，故刘必仲持有的15张彩票均有价、有效。
二、滨募办是滨海县民政局举办的事业单位，负责组织、实施滨海县福利彩票的发行销售工作。经滨募办批准，被告人刘必仲承接了“0322投注站’，的代销福利彩票工作，负责准时、足额上缴彩票代销款，并因此而享有按代销额6.5％提成的权利，以作为其付出劳动的报酬。因此，刘必仲是受事业单位委托，管理、经营社会公益资金的非国家工作人员。
三、刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”被告人刘必仲受彩票发行机构委托代销彩票、管理福利彩票投注金。其利用这一机会，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印并获取了巨额彩票。彩票按面值发售，彩票投注金由彩票发行机构收取。不交纳彩票投注金而打印彩票，势必侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产。刘必仲明知这一行为具有社会危害性，仍打印数额巨大的彩票，放任危害结果发生，应当受刑罚处罚。
刑法第二百二十四条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”这是刑法规定的合同诈骗罪。
“非法占有”是合同诈骗罪行为人应当具有的犯罪目的。经查，被告人刘必仲与滨募办签订协议，目的是取得“0322投注站”的代销彩票权。“0322投注站”的彩票投注金账目保存在彩票投注机中，彩票发行机构能随时掌握该站完整的账目，刘必仲不可能通过做假账骗取彩票投注金。刘必仲在签订和履行协议过程中，不存在刑法第二百二十四条规定的几种骗取对方当事人财物情形。刘必仲是在不交纳彩票投注金的情形下打印巨额彩票，客观上不能非法占有这部分彩票投注金。刘必仲供述，其所以不交纳彩票投注金而打印巨额彩票，是自信能中大奖，想在中大奖后补缴投注金。从这个供述中，看不出刘必仲要非法占有巨额彩票投注金。由于判断错误，导致刘必仲最终不能归还巨额彩票投注金，但从这一情节无法反证在行为实施时，刘必仲具有非法占有目的。本案没有充分证据证明刘必仲对巨额彩票投注金具有非法占有的目的，故其行为不构成合同诈骗罪。
福利彩票是国家特许中国福彩中心垄断发行的有价凭证，滨募办是中国福彩中心下属的一个发行机构，彩票投注金是中国福彩中心及其下属机构管理的社会公益性财产，被告人刘必仲是受事业单位滨募办委托管理彩票投注金的非国家工作人员。非经中国福彩中心许可，任何人无权动用彩票投注金。最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释[2000]5号）中规定：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”刑法第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刘必仲利用管理彩票投注金这一职务上的便利，不交纳彩票投注金而打印出面值55.692万元的彩票。这一行为通过网络反映到中国福彩中心账面后，意味着中国福彩中心收到相应数额的彩票销售款，按照《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第二十一条的规定，中国福彩中心将据此对这部分款项进行分配。刘必仲的行为，相当于以消极方式挪用中国福彩中心管理的55.692万元财产。刘必仲挪用数额巨大的社会公益性财产进行营利活动且未退还，其行为符合刑法第二百七十二条第一款规定，构成挪用资金罪。公诉机关指控刘必仲的犯罪事实成立，但指控的罪名不能成立。刘必仲的辩护人提出，刘必仲不具有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪，该辩护意见应予采纳。
据此，滨海县人民法院于2005年8月9日判决：
被告人刘必仲犯挪用资金罪，判处有期徒刑7年。
宣判后，刘必仲不服，以其行为是民事债务纠纷，不构成犯罪为由，向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。
盐城市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。
盐城市中级人民法院认为：
上诉人刘必仲身为彩票发行机构的彩票代销人员，利用管理、经营福利彩票投注站的便利，挪用本单位管理的社会公益性资金进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，且犯罪数额巨大不退还。一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当。
任何人只有在经过财产所有人或者管理人同意的情况下，才可以动用他人所有或管理的财产，否则即为侵犯他人财产。上诉人刘必仲是在未经许可的情况下，以不交纳彩票投注金而打印彩票的消极方式，挪用彩票发行机构管理的彩票投注金，这种行为因侵犯彩票发行机构管理的财产而构成犯罪。在实施犯罪行为被及时发觉后，刘必仲向滨募办打了欠条。应当看到，不是彩票发行机构同意刘必仲可以不交纳彩票投注金而打印彩票的情况下刘必仲出具这张欠条，而是刘必仲的犯罪行为被彩票发行机构发觉后才有此欠条，因此这是犯罪后的补救措施，不是“欠款买票”，不能说明刘必仲与滨募办之间存在债权债务关系。刘必仲关于“其行为是民事债务纠纷，不构成犯罪”的上诉意见，缺少法律依据，不能成立。
据此，盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年9月9日裁定：
驳回上诉，维持原判。
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