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【2005年05期】河南省新郑市人民检察院诉歹进学挪用公款案
【争议焦点】
因单位经营需要，根据集体决定，行为人将国有企业公款划拨到名为个人所有实为国有企业下属企业使用，其是否构成挪用公款罪？
【案例要旨】
根据我国《刑法》第三百八十四条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。对于因单位经营需要，根据集体决定，行为人将国有企业公款划拨到名为个人所有实为国有企业下属企业使用的，该行为人是否构成挪用公款罪，关键在于如何认定划拨企业的性质，从而明确公款是否用于行为人个人使用。对于工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质，与企业的实际情况不一致的，在审判时不能仅以工商执照认定，而应当根据企业的成立过程、资金来源等，如实认定企业性质。如果企业确为集体性质，在不能证明公款挪用归个人使用的情况下，不能认定该行为人构成挪用公款罪。
河南省新郑市人民检察院诉歹进学挪用公款案
【裁判摘要】
一、国有企业工作人员因单位经营的需要，根据集体决定的意见，将公款划拨至名为个体实为集体的其他企业使用，没有从中谋取私人利益的，其行为不构成挪用公款罪。
二、工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质，与企业的实际情况不一致时，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等情况，如实认定企业性质。
公诉机关：河南省新郑市人民检察院。
被告人：歹进学，男，44岁，河南省新郑市农业机械供应公司经理。2000年9月15日被逮捕。
河南省新郑市人民检察院以被告人歹进学犯挪用公款罪，向河南省新郑市人民法院提起公诉。
起诉书指控：2000年1月至7月，被告人歹进学利用担任新郑市农业机械供应公司（以下简称农机公司）经理的职务之便，多次指使出纳刘阳将公司的建房集资款挪用到自己办的个体企业新郑市金华机械厂（以下简称金华机械厂）使用，数额达38．71万元。后歹进学虽然将款退还，但他利用职务之便挪用巨额公款，归个人进行营利活动的行为，已构成挪用公款罪。
被告人歹进学辩称，其行为不构成挪用公款罪。理由是：金华机械厂是农机公司的下属集体股份制企业，他不知道金华机械厂是个体性质的，办厂营业执照的经手人是马新喜；该厂使用建房集资款是企业内部资金调配，是借用，不是挪用。
被告人歹进学的辩护人为歹进学作无罪辩护。主要理由是：歹进学主观上没有挪用公款的故意，客观上没有实施公款私用的行为。使用建房集资款不是为了个人的盈利，金华机械厂是由农机公司统一出资，利润是谁出资谁分红，不属于个体企业；金华机械厂是农机公司的下属单位，申办金华机械厂营业执照时有伪造现象，与事实不符，金华机械厂名为个体，实为集体企业；歹进学在自己承包的企业内部调配资金，不属于挪用。
河南省新郑市人民法院经审理查明：
农机公司系国有企业。1999年5月16日，被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5月26日，新郑市农机局正式任命歹进学为农机公司的承包人和经理，具有法定代表人资格。1999年6月7日，歹进学开办了金华机械厂。同年6月16日，农机公司与金华机械厂签订了一份“关于组建河南省新郑市金华机械厂的协议”，约定农机公司为了安排下岗职工，减少失业人员，愿将修整完好的场地600平方米，厂房300平方米供给金华机械厂使用，使用期为五年，金华机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班，使用期满后，必须保证厂房完好无损，农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务。1999年底，农机公司开始对旧房改造，成立了建房指挥部，歹进学任指挥长，马新喜任副指挥长，刘阳任会计（其同时兼任金华机械厂现金出纳），共收建房集资款60余万元。
2000年元月26日至2000年7月11日，被告人歹进学让刘阳先后15次从建房指挥部借用现金38．71万元入金华机械厂帐内，用于购车和购材料，其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22．5万多元，入金华机械厂固定资产帐。案发前，此款已全部退还。
另查，金华机械厂营业执照记载：负责人为歹进学，经济性质为个体（个人经营），资金数额为10万元，经营范围是农业机械、配件，经营方式为自产自销。建立金华机械厂之初，农机公司向金华机械厂提供集资款2万元，歹进学集资5．5万元，其他农机公司职工集资3．7万元，计11．2万元。
上述事实有下列经庭审质证的证据证实：
1．刘阳证言。主要内容是：他负责收建房集资款，又兼任金华机械厂现金出纳，共收集资建房款60多万元，当时金华机械厂生产犁需要购料，歹进学知道没有钱，就让他打借条，把建房集资款转到金华机械厂用，并在借条上签字。歹进学说，今年卖了犁还款，没说计息，总共借了15次，计38．71万元。
2．曹甲申证言。主要内容是：农机公司集资建房款的帐面显示金华机械厂借走38万多元，金华机械厂属个体，法定代表人是歹进学。
3．高建林证言。主要内容是：金华机械厂的执照是马新喜经手办的，性质可能是集体，由职工集资入股。经歹进学手，将8000元建房集资款用于垒围墙。
4．农机公司的企业法人营业执照、承包经营责任书以及新郑市农机局新农机字（1999）14号文件。证实农机公司系国有企业，由歹进学承包经营。
5．关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议。证实金华机械厂系农机公司决定成立的企业。
6．新郑市金华机械厂的个体工商户营业执照。证实金华机械厂系歹进学注册成立的个体企业。
7．借条及入账手续。证实2000年1月26日至7月11日，金华机械厂先后15次从建房指挥部借用现金38．71万元。
8．金华机械厂购车及入账手续。证实金华机械厂将从建房指挥部借用38．71万元现金中的22．5213万元用于购桑塔纳轿车和农用汽车。
9．有关书证。证实金华机械厂的集资户向金华机械厂集资及分取红利5147元。
河南省新郑市人民法院认为：
被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立，应予支持。没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业，歹进学及其辩护人辩称不构成犯罪的理由，不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款，可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条之规定，于2001年4月5日判决：
被告人歹进学犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
一审宣判后，歹进学不服，提出上诉。
歹进学上诉称：原判认定金华机械厂属个人所有的私营企业确有错误，该厂实际系农机公司的下属企业，将农机公司公款挪至金华机械厂使用的行为，不构成犯罪。
河南省郑州市中级人民法院经审理查明：
1999年5月，上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司（国有性质）经理职务。该公司当时负债高达637．8万元，职工两年未领到工资，公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面，歹进学经与农机公司其他领导研究，并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂。为达到逃避公司外债的目的，歹进学同农机公司党委书记马新喜（同时兼任公司副经理及办公室主任）商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报，将金华机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业，并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商营业执照，该执照记载，金华机械厂负责人为歹进学，马新喜、王国选（农机公司工会主席）、董乐平（农机公司副经理）为雇工。金华机械厂资金由公司职工集资，农机公司本身亦集资2万元，厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任，会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任，该厂职工由农机公司下岗3职工组成，且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并做出安排，并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。一审认定歹进学集资5．5万元中，包括了歹进学将其个人所有价值6．18万元的皮卡车1辆。此车入该厂固定资产帐，后用于替农机公司抵债。歹进学本人投入的集资款实际为5000元，1999年底，歹进学同其他职工一样，按集资的10％从机械厂领取红息500元。
2000年1至7月间，歹进学将农机公司公款38．71万元挪至金华机械厂使用，用于购车及生产资料，其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22．5213万元，入该厂固定资产帐，该二辆车车主分别为刘阳、马新喜。
上述事实有下列证据证实：
1．关于农机公司筹建金华机械厂的原因及向上级主管单位汇报的证据：
（1）歹进学供述。主要内容是：他1999年5月通过竞争担任农机公司经理时，公司欠外债600余万元，职工两年未发工资。在此情况下，公司领导班子开会决定由公司职工集资，利用公司闲散场地，办个集体性质的金华机械厂。为了逃避外债，就向农机局局长刘辉汇报，将厂办成其个人名义的个体厂，得到了同意。后与马新喜到工商机关办理营业执照，他本人为金华机械厂负责人。
（2）董乐平证言。主要内容是：1999年，歹进学担任农机公司经理后，面对公司下岗职工较多，企业发展困难的局面，召开公司领导班子会议，集体研究决定筹建金华机械厂，以解决公司职工工资问题，后歹进学曾在大会上讲为了逃避外债，将厂营业执照办成个人的。
（3）刘辉证言。主要内容是：1999年9月他担任农机局局长职务时，金华机械厂执照还未办下来，后来歹进学告诉他，此事曾向农机局打过报告，这样做是为了加快办理营业执照速度和躲避外债，准备将执照办成个体的，营业执照只是对外，对内和农机公司还是一家。农机局副局长乔根顺也向他介绍说，1999年5、6月份，在农机公司负债数百万濒临倒闭的情况下，决定办个公司下属的金华机械厂，以达到以厂养公司的目的。
（4）农机公司的工商年检报告。证明农机公司当时负债568万元。
（5）金华机械厂申请办理工商营业执照的登记表。该表证明，法定代表人为歹进学，雇工为马新喜、王国选、董乐平。该表金华机械厂性质系个体，但“个体”两字有明显改动迹象。
2．成立金华机械厂的资金来源、人员组成、场地使用均由农机公司统一组织、安排、决定的证据：
（1）歹进学供述。主要内容是：金华机械厂建厂资金由农机公司职工不等数的集资，他本人亦集资5000元。工人为农机公司下岗职工，两名技术人员是从外边聘任的，厂长、会计、出纳均是从公司派过去的，厂址就在农机公司院内。
（2）董乐平证言。金华机械厂的建厂款由公司职工集资而来，歹进学本人亦集了5000元。厂里的工人由公司职工组成，技术人员从外边聘任。
（3）农机公司职工集资建厂票据本及金华机械厂会计记帐凭证。证实金华机械厂建厂集资情况，还证实农机公司亦集资两万元。
3．金华机械厂的管理均由农机公司人员负责，并从中分红，机械厂大量资金用于农机公司的证据：
（1）歹进学供述。主要内容是：金华机械厂的厂长、会计、出纳均由公司任命，厂长为马新喜、董乐平，会计为曹甲申，出纳为刘阳，均是农机公司的领导及职工，上述人员包括他的工资均从公司领取，而不从金华机械厂领取。他本人年终在该厂所得红息同其他集资人员一样，按集资额的10％计500元。
（2）曹甲申证言。他本人担任过农机公司办公室主任，并兼管过金华机械厂的会计立帐工作，歹进学的工资从公司领取，不从金华机械厂领取。
（3）董乐平证明。他担任过农机公司副经理职务，后被公司任命为金华机械厂厂长职务。金华机械厂生产的产品有一部分直接为公司抵外债，也有部分产品销售后收取的货款为公司开工资了。
（4）农机公司工作会议记录、农机公司向税务机关所作的财务报表、金华机械厂的会计记帐凭证、农机公司1999年度公司总结。证实农机公司领导班子一直是将农机公司及金华机械厂的人事任免、生产经营一并安排的，金华机械厂为公司大量出资垫资情况属实，金华机械厂应为农机公司所属的企业，不是歹进学个人所有的私人企业。
（5）1999年金华机械厂年终分红表。证实歹进学个人向厂集资5000元，得红息500元。
（6）金华机械厂会计记帐凭证。证实歹进学将自己的价值61800元的皮卡车入该厂固定资产帐，此车后为公司抵债。
4．歹进学将农机公司公款挪用后，直接用于机械厂的生产经营方面的证据：
（1）歹进学供述。他将公司建房集资款38万余元挪给金华机械厂使用，用于购车及生产资料。其中购桑塔纳轿车及农用车各一辆，入金华机械厂固定资产帐，桑塔纳车车主为刘阳，农用车车主为马新喜。
（2）购车发票及金华机械厂会计记载凭证。证实桑塔纳车的购车人为刘阳，农用车的购车人为马新喜。该两辆车办理的行车证上的户主分别为刘阳、马新喜。两部车均入该厂固定资产帐，价值分别为208413元及16800元。
（3）借款书证。证实2000年1至7月，金华机械厂借农机公司公款387100元。
河南省郑州市中级人民法院认为：
被告人歹进学身为国有公司的经理，在任职期间将本公司387100元挪至金华机械厂使用的事实清楚，证据充分。歹进学虽然是以个人名义注册登记金华机械厂的，但本案的大量证据证实，成立金华机械厂是经农机公司集体研究后作出的决定，并曾经多次向上级行政主管部门的领导汇报，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非歹进学个人的决定。从金华机械厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等各方面证据看，均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中的记载认定金华机械厂属个体性质，证据不足。
挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。歹进学在担任国有公司经理职务期间，因所在单位经营的需要，经集体研究决定，将公款划拨到名为个体实为集体的其他企业使用，虽情况属实，但其本人并没有从中谋取私人的利益，其行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，不构成挪用公款罪。歹进学及其辩护人辩解理由成立，予以采纳。郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据，认定金华机械厂属私营企业的意见，经调查核实不符合该厂的实际情况，故不予采纳。
综上，郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项、第一百六十二条第三项之规定，于2001年10月30日判决：
一、撤销新郑市人民法院的刑事判决；
二、上诉人歹进学无罪。
本判决已发生法律效力。
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