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【2004年05期】上海市人民检察院第二分院诉王一兵贪污案
【争议焦点】
受国有企业委派到非国有企业中担任职务的行为人，指使他人将非国有企业的财产转移至自己的个人企业并非法占有的，能否以贪污罪论处？
【案例要旨】
我国《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。判断行为人是否犯有贪污罪，首先要看其是否具备该罪的主体资格。对于受国有企业委派到非国有企业中担任职务的行为人来说，根据《刑法》第九十三条第二款“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”之规定，其身份应属国家工作人员。另外，该行为人利用职务便利指使他人将非国有企业的财产转移至自己个人企业并非法占有的，其个人是否直接非法占有公款或者获取多少非法利益，均不影响对其犯罪行为的认定，故行为人应以贪污罪论处。
上海市人民检察院第二分院诉王一兵贪污案
【裁判摘要】
在企业改制过程中，国有企业工作人员利用受委派在国有、集体联营企业中从事公务的职务便利，将国有、集体联营企业的公共财产转移至自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，应认定构成贪污罪。
公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告人：王一兵，男，55岁，上海宝耀建材工业工程公司法定代表人、总经理，上海宝耀建材工业设计研究试验所法定代表人、董事长。2001年8月17日被逮捕。
上海市人民检察院第二分院以被告人王一兵犯贪污罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人王一兵在1994年至1997年期间，利用担任上海宝耀建材工业工程公司（以下简称宝耀公司）总经理的职务便利，多次指使公司财务人员采取隐瞒真相、篡改财务帐册等方式，将企业的财产转至自己及亲属参股的上海宝耀建材工业设计研究试验所（以下简称宝耀试验所）和包括自己亲属在内的个人集资经营并挂靠在宝耀公司的混凝土搅拌站，用于购买设备或投资，侵吞企业公款共计11747116．10元，已构成贪污罪，应依法惩处。
被告人王一兵否认犯贪污罪。
被告人王一兵的辩护人认为，王一兵既不符合贪污犯罪主体，又无贪污犯罪的故意，没有将公款占为已有，不构成贪污罪。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
宝耀公司系由上海十三冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）与上海耀华水泥厂（以下简称耀华水泥厂）于1992年7月共同投资成立的国家、集体联营的企业。被告人王一兵受冶金公司委派担任该公司法定代表人、总经理。
1993年6月，经被告人王一兵提议，宝耀公司出资成立了属于集体所有制企业的宝耀试验所，由王一兵负责经营。至1997年，宝耀试验所已转制为全部由职工个人出资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总出资的69％。王一兵担任法定代表人、董事长，并负责经营。
1994年底，被告人王一兵指使财务主管人员宋宗勇利用其兼任宝耀试验所会计的职务便利，采取从宝耀公司抽出财务凭证虚假做人宝耀试验所帐目和篡改宝耀公司帐目的方法，将宝耀公司的利润转移至宝耀试验所的帐上，或者用以冲抵宝耀试验所应付宝耀公司的费用。其中：
（一）1994年期间，宝耀公司收到上海五冶冶金建设有限公司、上海市第七建筑工程公司、上海浦东上南房产实业公司、上海国际建设有限公司、上海第八建筑工程公司分别支付的混凝土款共计8023070元，王一兵指使宋宗勇在开具宝耀公司销售发票后，采取虚设科目的方法，将该款的银行进帐单、宝耀公司的销售发票等作为收款凭证记入宝耀试验所帐上，并用于宝耀试验所购买进口搅拌车和其他支出费用，共计6940470元，有关凭证均记入宝耀试验所管理费用帐户和固定资产帐户。此外，宋宗勇还根据王一兵的意图，篡改宝耀公司的财务帐户，隐匿并减少了宝耀公司应收款共计7986797．23元。
（二）1994年3月，宝耀公司分别开出160万元和40万元的支票给宝耀试验所，宝耀试验所主要用该款购买了两辆日本三菱牌搅拌车，并作为固定资产入帐。1994年底，宋宗勇在宝耀试验所实际未还款的情况下，虚假做帐，伪造宝耀试验所向宝耀公司还款的假象，致使宝耀公司多支付宝耀试验所1991323．59元。
另查明：1995年3月，王一兵在宝耀公司董事会上隐瞒1994年度经营利润和为宝耀试验所购置车辆的真实情况，谎报经营利润只有423．8万余元。
后由于王一兵一直不上交利润，同年10月，董事会又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》，约定：王一兵在1993年底至1997年底承包期限内，须上交利润总额850万元，其中1994年度上交400万元，以后每年度各上交150万元，上交利润后的余额由王一兵支配。但直至案发，王一兵未上交任何利润。
还查明：1994年6月，由芦树森、江守成、应建设等人及亲属投资150万元，被告人王一兵以其妻、弟名义投资50万元，合伙成立了浦粤混凝土制品投资联合体（以下简称“浦粤联合体”），以宝耀公司第二搅拌站的形式与宝耀公司联合经营。该搅拌站系非独立法人单位，由宝耀公司统一管理和纳税，但自主经营，独立核算，自负盈亏，1996年改由冶金公司物资部承包经营。1997年初，芦树森等原股东与宝耀公司在结算时确认：该搅拌站1994年10月至1995年底的利润和折旧共计为310万元，减去预提的200万元，利润余额为110万元，有关清算书由王一兵代表宝耀公司签字，芦树森代表浦粤联合体签字。同时还确认，搅拌站现有全部资产设备折价为100万元转让。后芦树森等人根据股权，领取了利润余额和设备转让款共计1575000元。1997年5月，王一兵拿出另一份确认搅拌站的经营余额为4230581．64元的结算书，要求宋宗勇记入宝耀公司财务帐中。此结算书将结算时间改为1994年至1996年，增加了收入200万余元，结转进项税款113万余元。宋宗勇采取虚列科目的方式，使宝耀公司多支付搅拌站313万余元。芦树森等人未在此结算书上签字确认，也未领取钱款。这部分钱款的主要去向为：75万元用于购买第二搅拌站的设备，200万元汇给高忠谋用于投资。
案发后，侦查机关扣押宝耀试验所搅拌车、泵车等车辆共计15辆；中国民生银行储蓄存款单一张，金额为395482．44元；现金361161．46元，美元62575元。
上海市第二中级人民法院认为：
1．关于被告人王一兵是否具备贪污犯罪的主体身份。
宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂共同投资组成的联营企业。根据联营合同，冶金公司委派王一兵为宝耀公司董事、总经理兼法定代表人，具体负责宝耀公司的生产经营，这说明王一兵是受国有企业委派至非国有企业从事公务的人员，具备了贪污罪主体的身份要件。虽然王一兵担任宝耀公司总经理是由该公司董事会按董事会章程聘任的，但这是根据联营双方的约定履行有关的手续，不能否定王一兵是受国有公司委派至非国有公司并代表国有投资主体行使管理权的事实。辩护人认为王一兵不具备贪污犯罪主体身份的辩护意见不能成立。
2．关于被告人王一兵是否具有贪污公款的故意。
王一兵得知宝耀公司1994年度的利润总额为1848万余元后，即要求会计人员重新做帐，将利润改为400余万元，其余利润转移至宝耀试验所。尽管王一兵本人没有直接虚假做帐，但王一兵利用自己同时任宝耀公司和宝耀试验所法定代表人并负责两家单位经营的职务便利，指使会计人员实施非法占有宝耀公司公款的行为，致使宝耀公司的公款被转移至宝耀试验所，这说明王一兵有明确的非法侵占公款的故意。辩护人认为王一兵没有贪污故意的辩护意见不能成立。
3．关于被告人王一兵是否非法占有了宝耀公司的公款。
宝耀试验所变为全部由个人出资的股份合作制企业后，王一兵作为法定代表人，指使他人虚假做帐，将宝耀公司的公款转移至宝耀试验所，使宝耀公司对上述公款完全失去所有权。由于上述公款已全部由个人出资的宝耀试验所所有，并由王一兵实际控制和支配，应认定王一兵的贪污行为已经既遂。王一兵个人是否直接非法占有公款或者获取多少非法利益，并不影响对王一兵犯罪行为的认定。辩护人认为王一兵没有非法占有公款的辩护意见不能成立。
4．关于被告人王一兵签订承包经营合同的问题。
王一兵隐瞒了宝耀公司1994年度的实际利润以及用宝耀公司公款为宝耀试验所购置设备的情况，向宝耀公司董事会汇报虚假利润。董事会在不明真相的情况下决定与王一兵签订了承包经营合同，规定了上交利润标准，并同意王一兵在完成经营利润的前提下，可以自行支配公司的利润余额。该承包经营合同是在虚假事实基础上签订的，违背了签约主体的真实意志，且王一兵并未履行，应认定无效。辩护人认为王一兵系承包经营、有权使用宝耀公司利润余额的辩护意见不能成立。
5．关于王一兵使宝耀试验所非法占有宝耀公司199万余元借款是否属于贪污。
宝耀公司将200万元借给宝耀试验所后，王一兵为达到侵吞公款的目的，直接授意他人开具金额基本相同、但没有实际付款的宝耀试验所支票给宝耀公司，是为了造成平帐的假象，目的是免除宝耀试验所归还宝耀公司的借款，得以非法占有宝耀公司199万余元。辩护人认为199万余元没有进入宝耀试验所帐户，不能认定王一兵贪污上述公款的辩护意见不能成立。
6．关于被告人王一兵是否利用搅拌站的虚假结算贪污275万元公款。
在宝耀公司根据与原第二搅拌站股东的结算，支付芦树森等人110万元经营利润后，王一兵又以另一份结算书要求会计人员入帐，使宝耀公司多支付给第二搅拌站313万余元。辩护人提交宋宗勇的证词证明，在与芦树森等人结算时，由于确实少结算了应支付的利润，后又进行了第二次结算，并提交了第二次结算所依据的财务凭证及单据。辩护人提交芦树森的证词证明，王一兵在第一次结算时有魁扣的情况。但王一兵要求会计人员入帐的结算书存在以下疑点：第一，该份结算书只有宝耀公司认可，没有芦树森等股东参与结算和认可，真实性不确定；第二，宋宗勇提交的第二次结算有关凭证及单据并非其本人的记录，予以认定缺乏充分的事实依据；第三，宋宗勇在宝耀公司的帐户中确实虚列科目，增加了给第二搅拌站的利润，是客观事实；第四，第二份结算书中的结算时间是1994年10月至1996年底，而第二搅拌站在1996年期间已不是由芦树森等原股东经营；第五，根据第二份结算的情况，应增加第二搅拌站有关纳税抵扣113万元，而宝耀公司及第二搅拌站的帐户中均无有关记载。综上，对辩护人认为王一兵要求会计人员入帐的结算书反映了当时搅拌站经营情况的辩护意见不予采信。但是，公诉机关指控王一兵虚增宝耀公司向第二搅拌站支付利润的犯罪事实，是以司法会计查证报告为依据的，而司法会计查证报告的结论又是根据由王一兵和芦树森分别签字认可的结算书和宋宗勇在侦查阶段的证词形成的。由于查证时没有获得第二搅拌站的原始凭证和单据，无法确定王一兵是否有虚增利润的行为；且证人宋宗勇和芦树森的证词均发生变化，公诉机关亦未提供足以证明可排除宋宗勇、芦树森所称宝耀公司与搅拌站原股东清算时有尅扣利润的证据，故公诉机关指控的这部分犯罪事实证据不足。
7．关于被告人王一兵贪污犯罪的具体数额。
1994年5月，宝耀公司董事会曾作出决定，王一兵完成380万元利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的30％，由王一兵支配奖励自己及其他有功人员。王一兵在向董事会汇报1994年度利润情况时虽隐瞒了实际经营情况和侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否定董事会事先有关王一兵完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，王一兵将宝耀公司的利润非法转移至宝耀试验所的公款中，包含了应按董事会决定可由其支配的奖励款，故在王一兵侵吞的宝耀公司的利润中相应扣除其应得的奖励款2082141元。
此外，在公诉机关指控王一兵贪污宝耀公司700余万元的犯罪事实中，有一笔65322．51元现金虽已由银行支付，但没有证据证明该款项已由王一兵非法侵占或者用于宝耀试验所的经营，故不能认定为王一兵贪污。
综上，被告人王一兵身为国家工作人员，利用职务便利，通过指使他人做假帐的方法，侵吞公款6849652．59元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被追缴，可酌情从轻处罚。
据此，上海市第二中级人民法院于2003年3月26日判决：
一、被告人王一兵犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
二、非法所得应予追缴，收缴款项及搅拌车等十五辆车辆经评估折价一并发还被害单位上海宝耀建材工业工程公司，不足部分继续追缴。
一审判决后，王一兵提出上诉，否认其行为构成犯罪。主要理由是：（1）有罪供述是在诱、骗供的情况下所作。（2）其不属于国家工作人员，不应按贪污犯罪认定。（3）根据承包经营合同，对宝耀公司利润的余额部分有权自行支配。
王一兵的辩护人认为：一审认定王一兵构成贪污罪不当。主要理由是：王一兵不属于国家工作人员，根据承包合同有权使用承包利润余额，财务人员虚假作帐并非王一兵指使。
上海市高级人民法院审理查明：
在王一兵的授意下，宝耀公司自1994年3月至11月用于为宝耀试验所购买搅拌车、支付其他费用或直接划款共计8940470元。1994年底，王一兵得知宝耀公司1994年度利润总额达1800万余元后，即指使会计主管宋宗勇篡改宝耀公司原先帐目，抽出上海五冶冶金建设有限公司等五家单位的货款原始凭证，做人宝耀试验所的帐册，以掩盖上述宝耀公司为宝耀试验所支付的购买搅拌车等款项，并将用宝耀公司780万元资金购买的12辆搅拌车计作宝耀试验所的固定资产。
1995年1月，宝耀试验所吸收职工个人股金120万元（其中王一兵及亲属集资计69万元），将宝耀公司原投入折算为30万元，经工商管理部门批准，变更为集体与个人投资的股份合作制企业，王一兵为法定代表人、董事长。1997年10月，宝耀公司转让原在宝耀试验所的30万元股权，由宝耀试验所职工个人集资充抵，经工商管理部门批准，变更为个人投资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总投资的69％，王一兵为法定代表人、董事长。至此，王一兵使用宝耀公司资金780万元为宝耀试验所购买的12辆搅拌车，被王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务之便隐匿不予收回，非法转归他及其亲属绝对控股的宝耀试验所占有。
认定上述事实的主要证据有：
1．冶金公司出具的《关于王一兵主体身份证明》和《人事组织关系证明》、王一兵填写的《干部履历表》、冶金公司《关于联办公司和任命法定代表人的报告》及宝耀公司董事会章程、聘任书等证据，以证实王一兵的身份情况。
2．宝耀公司《企业法人营业执照》，以证明宝耀公司系国有集体联营企业。
3．宝耀试验所的《企业法人营业执照》、《企业法人申请开业登记注册书》、《上海宝耀试验所关于“集体所有制”改制为“股份合作制”的请示报告》，上海市浦东新区经济贸易局的《关于同意宝耀试验所改制的批复》，宝耀试验所的《董事会决议》、《职工大会决议》、《章程》、《企业法人任职证明》、宝耀公司《关于撤销投资的函》，宝耀公司与宝耀试验所签订的《关于转让协议书》，宝耀试验所的《关于申请吸收30万元职工个人股的决议》、《关于同意宝耀公司撤股的决议》等书证，以证实宝耀试验所投资主体的变更及最后变更为个人投资的股份合作制企业，法定代表人、董事长为王一兵。
4．证人宋宗勇的证词、宝耀公司财务帐册、宝耀试验所财务帐册、银行对帐单、司法会计查证报告等证据，以证实王一兵指使宋宗勇篡改宝耀公司原先帐目，抽出部分原始凭证做人宝耀试验所帐册，将原属宝耀公司的694万余元利润转移至宝耀试验所，用于购买进口搅拌车和其他费用。
5．证人宋宗勇的证词、宝耀公司财务帐册、宝耀试验所财务帐册；银行对帐单、司法会计查证报告等证据，以证实1994年3月，宝耀公司借给宝耀试验所200万元用于购买搅拌车的款项，宝耀试验所未予归还的事实。
6．上诉人王一兵在案件侦查阶段的有罪供述。
上海市高级人民法院认为：
1．关于侦察机关对王一兵的审讯是否合法的问题。
本案系因他人检举而案发，王一兵在2001年8月3日宝山区人民检察院对其进行传唤的当日即供述：1994年底，得知宝耀公司完成利润1800万元后，自己认为在经营管理上动了不少脑筋，因此产生了私心，并指使会计宋宗勇将客户单位支付给宝耀公司的贷款转至宝耀试验所，用于购买搅拌车等其他费用。此有罪供述有录像为证。通过审看录像带，未发现审讯人员有诱、骗供的情况，王一兵的供述自然、流畅。据此，检察机关对王一兵的审讯是依法进行的。
故王一兵辩称其有罪供述是在诱供、骗供的情况下所作，无事实依据。
2．关于王一兵是否具有国家工作人员身份的问题。
宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂投资组成的国有、集体联营企业。王一兵作为国有企业从事公务的国家工作人员，被委派至非国有企业宝耀公司从事公务，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款关于国有公司委派至非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论的规定，对王一兵应以国家工作人员论。
3．关于王一兵转移资金的归属。
1994年5月，宝耀公司董事会决定，实行经济承包责任制，核定1994年度利润指标为380万元，完成指标奖励王一兵10万元，超额完成的部分提成30％奖励给王一兵。但王一兵隐瞒了真实的经营情况，向董事会谎报1994年度经营利润为423．8万元。董事会在未经审计情况下听信了王一兵的汇报，决定对王一兵奖励23万元，并在多次催促王一兵上交1994年度利润无效的情况下，又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》。该承包经营合同是在王一兵虚报1994年度利润，损害宝耀公司利益的情况下签订的，应认定无效。王一兵及辩护人提出自己有权使用宝耀公司利润余额的意见不能成立。
综上，1994年期间宝耀试验所尚属宝耀公司全资下属单位，王一兵将宝耀公司财产转到宝耀试验所不如实记帐，尚不能以贪污罪论处。但1997年宝耀试验所转制为个人股份合作制企业后，王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务便利，隐匿公司对宝耀试验所12辆搅拌车资产的所有权，使该部分本属宝耀公司所有的公共财产被王一兵及其亲属绝对控股的宝耀试验所非法占有，该行为应以贪污罪论处，贪污数额应是王用非法转移的资金购买12辆搅拌车及其附件的价值，计700余万元。
由于二审认定王一兵贪污数额大于原判认定数额，鉴于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定，对上诉人王一兵不再加重处罚。原判认定王一兵贪污的基本犯罪事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于其个人及其亲属为主投资的宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被迫缴，对王一兵酌情从轻处罚，并无不当。
据此，上海市高级人民法院于2003年9月30日裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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