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【20240301103001】高某背信损害上市公司利益、内幕交易案——背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损害上市公司利益的”的认定
关键词：刑事 背信损害上市公司利益罪 内幕交易罪 其他方式损害上市公司利益 兜底条款
基本案情
公诉机关指控：2015年至2016年间，被告人高某利用担任某上市公司实际负责人、董事长的职务便利，以该上市公司的名义与殷某签订《北京市房屋买卖合同》以及《补充协议》，截至2016年8月29日支付购房款共计1.653亿元。
2016年9月6日，高某以该上市公司名义从殷某处转回购房款2030万元，并在收到殷某发出的《是否继续履约通知书》后仍然未履行付款义务，致使该上市公司在买卖合同中违约，损失购房定金3500万元（内幕交易的事实略）。公诉机关认为，应当以背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪追究被告人高某的刑事责任。
被告人高某及其辩护人认为高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪，主要理由是：上市公司从殷某处转回的2030万元，并非抽回购房款，而是用于公司走账；高某未收到殷某发出的是否继续履约的通知，且当时高某也已不具备履行合同的管理职责；上市公司后经协商，与殷某解除了房屋买卖合同，双方也未认定违约。
北京市第三中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人高某犯背信损害上市公司利益罪的事实不清，证据不足，遂于2021年9月24日作出（2020）京03刑初170号刑事判决，认定被告人高某犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千七百万元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为，公诉机关指控被告人高某构成背信损害上市公司利益罪的证据不足。主要理由如下：
一是上市公司确有真实购买涉案房产的意愿，高某并无通过购买涉案房产掏空上市公司的主观故意。在案证据证明，上市公司因其他经营活动造成3500万元的资金缺口，为应对该年度审计，高某等人与殷某协商，不真实购买殷某房产，借购买殷某房产的名义，由上市公司与殷某签订购房意向书并支付3500万元定金来走账，然后再由殷某经第三方将该笔款项转回上市公司。之后上市公司考虑到投资房产可以增值，故决定真实购买殷某房产，亦签订了房屋买卖合同，后续也支付了相关款项。
二是高某虽未尽到尽职调查义务，并向董事会隐瞒了殷某签订房屋买卖合同时尚未取得房产证的事实，但并不足以导致违约，也并未以明显不公平的条件或价格购买涉案房产。殷某在合同履行的过程中取得了房产证，该情况已不是房屋交易的障碍；时值北京市城市规划发生重大变化，涉案房产所在区域房价普遍上涨，高某基于投资增值而购买殷某的房产并非没有依据，公诉机关亦未能提供高某系以明显不公平的条件或价格购买涉案房产的证据。
三是现有证据不足以证明高某故意制造违约，导致殷某取得3500万元定金。公诉机关指控高某系在已足额支付房款的情况下抽回2030万元导致上市公司没有履行合同义务，殷某因而取得定金。但在案证据证明，上市公司决定购买殷某房产并按期交付应付款项，后因公司需要平账而从殷某处转回2030万元，不能证明高某有故意抽回资金以致违约之故意。
四是某上市公司损失定金的事实与高某通过董事会购买涉案房产缺乏刑法上的因果关系。在案证据证明，虽然公司转回2030万元，但公司约定的足额支付房款期限尚未届满，即使在期限届满之后，殷某也未直接提出公司违约且不再返还定金的要求，而是催促公司继续履行合约。而2016年10月之后高某因个人原因不再常去公司上班，殷某向上市公司发出是否继续履约的通知及函件时，高某不在公司，此时上市公司尚具备与殷某进一步协商甚至再次促成交易的条件，故上市公司最终没有与殷某完成房屋买卖合同属公司的自主决定，与高某行为没有直接因果关系。同时，在法院审理期间，殷某与上市公司经协商，达成了终止房屋买卖合同、殷某分期返还上市公司已付购房款及一半定金等合意，上市公司实际亦没有亏损3500万元。
综上，公诉机关指控高某犯背信损害上市公司利益罪的罪名不成立，法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
对于刑法第一百六十九条之一第一款第六项规定的“采用其他方式损害上市公司利益的”情形的认定，应当坚持主客观相一致原则：主观上考察行为人是否从公司利益出发；客观上考察行为人作出的经营管理行为是否符合法律规定、公司规定及决策流程，且还要考察其中是否掺杂行为人本人利益、是否涉及向其他人输送利益等。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第169条之一
一审：北京市第三中级人民法院（2020）京03刑初170号刑事判决（2021年9月24日）
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