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【20231101321001】霍某某等11人倒卖文物案——倒卖文物罪中“倒卖”行为的认定
关键词：刑事 倒卖文物罪 认罪认罚 出售 非法获利
基本案情
2019年至2020年，被告人张某某、马某甲、雷某甲、雷某乙、袁某某多次进入新疆罗布泊保护区，非法获取国家禁止经营的文物。被告人霍某某以出售为目的，从被告人依某某、张某某、马某甲、马某乙、孙某某、雷某甲、马某丙、袁某某、阿某某处，收购由罗布泊古楼兰遗址出土的打砸器、石器等器物百余件。经鉴定，霍某某买卖、储存、运输二级文物6件、国家三级文物23件；依某某买卖二级文物3件、国家三级文物8件；张某某买卖、储存三级文物24件；雷某甲、马某丙买卖、储存二级文物1件、三级文物5件；马某甲买卖二级文物1件；马某乙买卖、储存二级文物2件、三级文物6件；孙某某买卖三级文物2件；雷某乙买卖、储存三级文物10件；袁某某买卖、储存三级文物3件；阿某某买卖三级文物1件。从上述人员的经营场所，还查获国家禁止经营的其他文物1180件。
2019年9月、2020年1月，被告人霍某某先后两次通过手机拍卖软件“微拍堂”，将其在新疆维吾尔自治区鄯善县七克台镇收购的1个石杵和1个石矛出售给他人，共获利3306元。经鉴定，上述石杵、石矛均为三级文物。
哈密铁路运输法院于2021年4月1日作出（2021）新7103刑初1号刑事判决书：以倒卖文物罪判处霍某某有期徒刑六年，并处罚金5万元；另分别判处依某某等10人有期徒刑三年至六个月，缓刑四年至一年，并处罚金8000元至2000元。追缴各被告人的违法所得，没收扣押在案的文物。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：霍某某、依某某、张某某、马某乙、雷某甲、马某丙、雷某乙、马某乙以谋求非法利益为目的，参与倒卖国家禁止买卖的文物，情节特别严重；孙某某、袁某某、阿某某以谋求非法利益为目的，参与倒卖国家禁止买卖的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。雷某甲与马某丙共同实施倒卖国家禁止买卖文物的犯罪行为，属共同犯罪。公诉机关指控霍某某、依某某、张某某、马某乙、雷某甲、马某丙、雷某乙、马某甲、孙某某、袁某某、阿某某犯倒卖文物罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，法院予以支持。被告人霍某某、依某某、张某某、马某乙、雷某甲、马某丙、雷某乙、马某甲、孙某某、袁某某、阿某某自愿在公诉机关签署了认罪认罚具结书，公诉机关的建议量刑已充分考虑了被告人的从轻情节，该量刑建议并无不当，法院予以采纳。鉴于依某某、张某某、马某乙、雷某甲、马某丙、雷某乙、马某甲、孙某某、袁某某、阿某某认罪、悔罪，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，对其可依法宣告缓刑。根据被告人的犯罪情节及危害后果。
裁判要旨
1.出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。对于无牟利目的，纯粹出于个人兴趣赠与或者收藏的，不应以犯罪论。
2.倒卖行为中的“出售”并不要求先收后卖，只要行为人出售的文物系国家禁止经营的文物，就构成本罪中倒卖行为。但对收购、运输或者储存行为来说，只有行为人以“出售”为的目而实施前述行为的，才构成本罪中的倒卖行为。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第25条，第52条，第53条，第64条，第67条，第72条第1款，第73条第2款、第3款，第326条第1款
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号）第6条
一审：新疆维吾尔自治区哈密铁路运输法院（2021）新7103刑初1号刑事判决（2021年4月1日）
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