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【20230901160008】燕某侵犯著作权案——向游戏软件提供私服运营构成犯罪的认定
关键词：刑事 侵犯著作权罪 非法下载 架设私服 牟利
基本案情
“某堂”游戏的著作权人系深圳某某公司。2011年10月至2012年1月，被告人燕某通过修改在网上下载的深圳某某公司的“某堂”游戏源代码，调整了该款游戏的难易程度以及降低游戏道具价格后，以“5X某堂”、“霸气某堂”和“1X某堂”为游戏名分别发布在域名为 HYPERLINK "http：//www.52175.info"www.521**.info、www.87d**.com和 HYPERLINK "http：//www.11ddt.com"www.11d**.com的服务器上进行运营。经鉴定，提取的被告人燕某电脑里的“某堂”游戏服务器端中的程序Bussiness.dll、Game.Base.dll、Game.Logic.dll、Game.Server.dll和Road.Service.exe与深圳某某公司提供的相应程序具有同源性，相似率在99%以上。
广东省深圳市南山区人民法院于2012年7月18日作出（2012）深南法知刑初字第15号刑事判决：被告人燕某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元。宣判后，被告人提起上诉。广东省深圳市中级人民法院于2012年9月26日作出（2012）深中法知刑终字第35号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：关于上诉人燕某认为原审判决认定的非法经营数额不实的问题。公安部门统计收取非法经营收入的工商银行卡收支记录，2011年10月3日至2012年1月10日的收入共计人民币146401.96元。根据燕某在公安和在原审庭审中的供述，据以认定非法经营收入的工商银行卡内自2011年10月以后的收入金额全部系非法经营“某堂”游戏获利所得，没有其他收入来源。虽然燕某本人估算的非法经营收入与银行卡内实际收入不一致，但燕某本人估算的非法经营收入没有证据证明。因此原审法院采用2011年10月3日至2012年1月10日燕某的该工商银行卡的收入作为计算非法经营数额的依据，符合实际情况。
鉴定结论证明从燕某电脑里提取的“某堂”游戏服务器端中的程序Bussiness.dll、Game.Base.dll、Game.Logic.dll、Game.Server.dll和Road.Service.exe与被害人提供的相应程序具有同源性，相似率在99%以上。燕某认为如果其下载的程序为被害人深圳某某公司所有，那么与深圳某某公司所提供的程序对比应该是完全相同而不应该是相似率在99％以上。根据燕某的供述，其通过网络下载“某堂”游戏源代码后对游戏内容进行了修改，调整了该款游戏的难易程度并降低游戏道具价格。因此，燕某实际对被害人的游戏源代码进行了局部修改，但没有对游戏数据文件进行实质性改动，故鉴定结论认为两者相似率为99%符合事实。因此，燕某认为定罪证据有误的上诉意见，二审法院不予采纳。
上诉人燕某未经“某堂”游戏软件著作权人的许可，通过互联网传播“某堂”游戏并收取费用的事实已由证人证言、被告人本人的供述以及鉴定结论等证据证明，故上诉人认为其下载游戏的目的仅为本人学习和研究使用的上诉意见完全有悖于事实。至于上诉人燕某认为其有检举揭发他人违法犯罪的情况，并未得到事实查证。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第十三条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人计算机软件，非法经营数额在五万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”，原审量刑并无不妥。
裁判要旨
网络游戏程序属于可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化序列的计算机软件。私服行为人通过非法途径获得网络游戏软件服务器端程序的源代码，即使调整程序的一些边缘部分以迎合游戏玩家的需要，但其非法提供的游戏软件的源程序与其所依托的正版软件源程序是实质性相似的。私服行为人对其经营的游戏软件并未真正做出独创性的贡献。行为人未经游戏软件著作权人许可，非法获取网络游戏软件源程序后，私自架设并运营该网络游戏服务器牟利属于复制发行计算机软件的行为，非法获利数额较大的，构成侵犯著作权罪。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第217条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第5条第1款第1项、第12条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）第4条
一审：广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法知刑初字第15号刑事判决（2012年7月18日）
二审：广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知刑终字第35号刑事裁定（2012年9月26日）
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