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【20230901156005】马某华等假冒注册商标案——以无线通信技术展示商标的行为属于商标使用行为
关键词：刑事 假冒注册商标罪 物联网 商标使用
基本案情
法院经审理查明：第*号“AIRPODS”、 第*号“AIRPODS PRO”、第*号“DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA” 等商标注册人为某果公司，核定使用商品第9类，包括耳塞机、耳机等，各商标均在合法保护期内。
被告人罗某洲、马某华分别系 “昇某公司”和“聆某公司”的法定代表人。2020年9月，两人经密谋后以各占50%股份的使用方式，借助两公司场所、人员及生产设施，合作组装假冒某果注册商标的蓝牙耳机并对外销售牟利。组装生产的蓝牙耳机成品没有商标标识，但与某果手机配对时会出现“Airpods”或“Airpods Pro”的电子弹窗。
侦查机关在昇某公司住所地抓获罗某洲、李某、王某汝、向某等人，并查获疑似假冒二代某果蓝牙耳机1900个，疑似假冒三代某果蓝牙耳机6700个（均无商标标识，但连接某果手机后会显示“Airpods”或“Airpods Pro”标识的弹窗）等物品。在聆某公司生产场地抓获马某华、梁某意、吕某芳、明某等人，并查获1546个包装完整的疑似假冒某果三代蓝牙耳机（有某果商标，连接后弹窗显示“Airpods Pro”）、319个未包装的疑似假冒某果三代蓝牙耳机（外包装有某果商标，连接后弹窗显示“Airpods Pro”）、5600个未包装的疑似假冒某果三代蓝牙耳机（无某果商标，连接后弹窗显示“Airpods Pro”）、100个某果牌蓝牙耳机包装盒、2163个未包装的疑似假冒某果二代蓝牙耳机（包装有某果商标，连接某果手机后弹窗显示“Airpods”）、100个完整包装的疑似假冒某果二代蓝牙耳机（充电仓上有DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA商标，包装盒上有标识，耳机连接后弹窗显示“Airpods”）及测试机、测试仪、电烙铁、原材料，电脑主机、单据、销售价格清单等物品。案涉假冒某果蓝牙耳机及包装无论是否印有某果注册商标，经蓝牙连接某果手机后均弹窗显示 “Airpods”或“Airpods Pro”标识。
深圳市龙岗区人民法院于2022年2月24日作出（2021）粤0307刑初1686号刑事判决：（一）被告人马某华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百八十万元。（二）被告人罗某洲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四百万元。（三）被告人明某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（四）被告人向某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（五）被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（六）被告人王某汝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（七）被告人吕某芳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（八）被告人梁某意犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人罗某洲、马某华、李某、向某、王某汝、吕某芳、梁某意不服提起上诉。广东省深圳市中级人民法院于2022年12月28日作出（2022）粤03刑终514号刑事裁定，驳回上诉、维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：一、关于上诉人、原审被告人制造的蓝牙耳机链接某果手机配对弹窗出现“Airpods 或者Airpods Pro”等注册商标的涉案蓝牙耳机的行为是否属于刑法第二百一十三条规定的“使用”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第八条第二款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。商标识别商品来源的功能或者说商标具有识别性是商标的基本和首要功能，生产经营者使用商标标明商品的来源，消费者通过商标来区别同类商品，了解商品，做出选择。根据上述司法解释的规定，假冒注册商标犯罪中“使用”不限于将商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书或广告宣传等有形载体中，只要是在商业活动中用于识别商品来源的行为均构成商标性使用。是否认定为商标性使用关键在于其在商标使用方式上，是否在商业活动中破坏了注册商标的识别功能造成消费者的混淆和误认，应当综合被告人的主观意图、使用方式、产品的行业惯例和相关公众的认知来判断。蓝牙技术是一种无线数据和语音通信开放的全球规范，它是基于低成本的近距离无线连接，为固定和移动设备建立通信环境的无线技术连接，可以使便携移动设备能够不需要电缆就能以无线方式接入互联网。蓝牙技术规定每一对设备之间进行蓝牙通讯时，必须一个为主角色，另一个为从角色才能进行通信。通信时，由电子设备终端进行查找发起配对，建链成功后双方即可收发数据。本案侵权产品是通过物理的“物”物之间通过蓝牙技术相连。物联网时代带来了新的商标使用方式和新的信息传播途径，通过信息传感设备，按照约定的协议，将任何物体与网络相连接，物体通过信息传播媒介进行信息交换和通信，以实现智能化识别、定位、跟踪等。本案中各上诉人、审被告人生产的部分蓝牙耳机虽然在耳机外包装或产品上没有附着注册商标标识，但在生产制造过程中将蓝牙耳机的蓝牙协议的设备名称设置为“AirPods”，涉案蓝牙耳机在连接电子设备手机终端时会在“设置”界面下的手机电子弹窗显示“Airpods”或者“Airpods Pro”标识。对于蓝牙耳机的消费者而言，由于需要通过蓝牙配对建链寻找设备，对蓝牙耳机产品来源的识别不仅仅是通过产品包装，更主要的是通过设备查找正确的配对项实现蓝牙耳机功能。涉案耳机通过寻找配对激活过程中向消费者展示的是某果公司享有注册商标专用权的“Airpods”或者“Airpods Pro”标识，消费者通过蓝牙配对成功显示的“Airpods”或者“Airpods Pro”字样来识别其购买使用的蓝牙耳机产品来源，被告人组装生产的产品在连接手机终端设备展示某果公司享有注册商标专用权的“Airpods”或者“Airpods Pro”标识，使消费者误认为其使用的产品是某果公司制造，造成对产品来源的混淆和误认。
综合对侵权产品生产、销售的主观意图、产品实际使用方式可以认定，上诉人及原审被告人等共同故意制造和销售侵权产品，各上诉人、原审被告人制造的蓝牙耳机链接手机配对弹窗出现“Airpods” 或者“Airpods Pro”的行为属于假冒注册商标罪中的“使用”行为。罗某洲、马某华及其各自辩护人对此提出的异议理据不足，本院不予采纳。
二、关于非法经营数额认定的问题。
在案各上诉人、原审被告人和证人在侦查阶段均未提及昇某公司存在部分生产、销售不带弹窗功能的耳机及去除耳机弹窗功能的生产流程的情况，侦查机关现场查扣的涉案耳机均具有链接某果手机时出现某果公司注册商标标识的弹窗的功能，现场查扣的销货单、送货单等单据及王某汝电脑中保存的销售明细表、对账单亦均未发现有表明产品有无弹窗功能的标注，因此，马某华、罗某洲及其辩护人辩称昇某公司生产、销售的涉案耳机中部分没有弹窗功能并应从原审判决认定的涉案非法经营数额中扣除该部分金额的意见理由不成立，不予采纳。另一方面，原审判决认定马某华等上诉人和原审被告人已销售涉案耳机的金额为21965394.72元，但二审期间侦查机关从王某汝电脑中提取的昇某公司效益表和销售明细表等单据证实马某华等人在2020年9至11月销售涉案耳机的金额为21611293.48元，2020年12月1日销售涉案耳机的金额为495002.6元，两者合计22106296.08元，因此，马某华等上诉人和原审被告人已销售涉案耳机的金额应调整认定为22106296.08元。
三、关于本案是否属单位犯罪的问题。
经查，现有证据证实马某华和罗某洲密谋决定合作生产、销售涉案耳机后，昇某公司和聆某公司的主要生产经营活动即为生产、销售假冒某果公司注册商标的商品的犯罪活动，其行为不应以单位犯罪论处。因此，罗某洲及其辩护人辩称本案应属单位犯罪理由不成立，不予采纳。故一二审法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第八条第二款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。商标识别商品来源的功能是商标的基本和首要功能，生产经营者使用商标标明商品的来源，消费者通过商标来区别同类商品，了解商品，做出选择。假冒注册商标犯罪中“使用”不限于将商标用于商品、商品包装或者容器等有形载体中，只要是在商业活动中用于识别商品来源的行为均构成商标性使用。判断是否构成假冒注册商标罪，应当综合被告人的主观意图、使用方式和相关公众的认知来判断是否在商业活动中造成消费者的混淆和误认。
2.侵权产品通过蓝牙技术建立通信环境的无线技术连接，每对配对设备之间进行蓝牙通讯时，由手机终端进行查找发起配对，建链成功后双方即进行信息交换和通信，实现智能化识别等。如果消费者需要通过蓝牙配对建链寻找设备，对产品来源的识别主要通过设备查找正确的配对项识别产品来源实现产品功能，这一过程强调蓝牙设备名称与消费者的识别之间的关系使消费者误认为其链接使用的产品是注册商标专用权人制造，造成对产品来源的混淆和误认，构成假冒注册商标罪。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第213条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第8条第2款
一审：广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307刑初1686号刑事判决（2022年2月24日）
二审：广东省深圳市中级人民法院（2022）粤03刑终514号刑事裁定（2022年12月28日）
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