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【20230601286002】翁某某开设赌场案——利用网络棋牌平台开设赌场中“变相牟利”行为的认定
关键词：刑事 开设赌场罪 网络棋牌平台 微信群 变相牟利 设定赌博规则
基本案情
2017年左右，被告人翁某某以“明星麻将”App为平台，开设微信麻将群，拉人进群打麻将。因该App需消耗虚拟游戏币“钻石”才能开启“房间”进行游戏，翁某某便自行做代理售卖“钻石”。2020年1月中旬至3月，翁某某建立新的麻将群，并组织群内赌客在其建立的“明星麻将”亲友圈内进行赌博。其间，翁某某共通过限定“钻石”购买渠道，制定禁止外购“钻石”在群内消耗的赌博规则的方式，向群内赌客售卖自行代理的“钻石”进行牟利，并非法获利3.58万元。以上微信群及亲友圈均由翁某某进行管理，翁某某会在微信群中发布关于赌博规则、“钻石”消耗规则以及销售“钻石”链接等群公告，并会协助群内成员转交赌资，处理赌资纠纷。另查明，2017年12月至2020年10月期间，翁某某通过向微信好友售卖“钻石”的方式获利，售钻金额达17.8万余元。2022年10月14日，翁某某被公安机关传唤，到案后如实供述了上述事实，庭审过程中又翻供。本案审理期间，翁某某家属代为退缴了违法所得人民币2万元。
上海市金山区人民法院于2021年5月20日作出（2021）沪0116刑初248号刑事判决：被告人翁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。宣判后，被告人翁某某提出上诉。上海市第一中级人民法院于2021年6月29日作出（2021）沪01刑终957号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人翁某某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。翁某某有退赃表现，可以酌情从轻处罚。针对被告人及辩护人提出的相关辩解、辩护意见，经查：第一，关于客观行为，翁某某利用“明星麻将”APP及相关赌博群，在较长时间段内持续组织他人参加赌博活动，参赌人数较多且不特定，其在微信群发布关于虚拟游戏币“钻石”消耗规则、购买链接等事项的公告，制定赌博规则，亦对赌资的收付有一定的管理行为，具有较为明显的组织管理性。第二，关于主观认知，2020年1月中旬至3月期间，翁某某以限定虚拟游戏币“钻石”购买渠道、消耗规则等方式，向群内参赌人员售卖可供在网络棋牌游戏软件中“开房间”的“钻石”，变相收取“房费”获取非法收益，应视为具有非法营利的主观故意，结合其客观行为，应认定翁某某构成开设赌场罪。第三，关于非法获利金额的认定，由于利用网络棋牌游戏软件进行赌博涉及虚拟游戏币与赌资的换算，加之微信群内赌资结算方式的多样性，对微信群内结算数额难以统计，公诉机关结合翁某某微信、支付宝交易记录、银行卡交易明细等证据综合考虑予以证实，证据充分，相关指控金额应予支持。第四，翁某某当庭对定案的关键事实予以翻供，不应认定为坦白。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
利用网络应用开展棋牌活动并收取费用的行为是否属于开设赌场变相牟利的行为，应结合行为人主观认知和客观行为综合考量。行为人明知参赌人员系为赌博利用游戏应用，仍为其建立微信群并设定赌博规则，在一定时间内持续组织、管理不特定多数人，通过网络棋牌游戏软件进行赌博，并以限定群内人员虚拟游戏币购买渠道、消耗规则、现金兑换规则等方式变相收取参赌人员费用而非法获利的，属于变相牟利，应视为以营利为目的开设赌场行为。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第303条第2款
一审：上海市金山区人民法院（2021）沪0116刑初248号刑事判决（2021年5月20日）
二审：上海市第一中级人民法院（2021）沪01刑终957号刑事裁定（2021年6月29日）
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