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【20230501356113】凌某、刘某贩卖、制造毒品案——如何认定毒品共犯的地位、作用以及制造毒品行为
关键词：刑事 贩卖、制造毒品罪 共犯 制造毒品
基本案情
2008年2月至2009年1月，被告人刘某、凌某共谋从深圳市购买毒品运到惠州市贩卖牟利，并雇用同案犯邓某、周某（均另案处理，已判刑）将从深圳市购买的“冰毒”“麻古”“摇头丸”“K粉”“Y仔”等毒品运到惠州市出售。
2008年12月，刘某、凌某与“阿发”（在逃）共谋加工后贩卖牟利，由“阿发”提供配方，刘某、凌某提供毒品原料和加工场所。刘某、凌某先后租用深圳市和惠州市多个住所存放毒品和加工。刘某指使同案犯周某按配方将“摇头丸”“Y仔”碾成粉末并与“K粉”混合，由“阿发”雇用的同案犯马某航、马某、黄某（均另案处理，已判刑）加入袋装咖啡内，并用封口机封口，以每包人民币80元的价格贩卖给附近的娱乐场所和吸毒人员。
2008年12月至2009年1月，公安机关先后查获刘某、凌某共同贩卖的“冰毒”459.0238克，“麻古”866.6369克，“摇头丸”6306.8713克，“K粉”2914.9859克，“Y仔”1390.2204克，亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311.1667克、咖啡因173.8892克、麻黄素0.2472克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8909.7646克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1058.5856克及含有亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40.5098克。
江西省南昌铁路运输中级法院于2010年8月6日作出（2009）南铁中刑初字第5号刑事判决：1.被告人凌某犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2.被告人刘某犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，二被告人均提出上诉，江西省高级人民法院于2010年12月23日作出（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院作出刑事判决：1.核准江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定中维持第一审对被告人刘某以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。2.撤销江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定和南昌铁路运输中级法院（2009）南铁中刑初字第5号刑事判决中对被告人刘某制造毒品的定罪部分和被告人凌某贩卖、制造毒品的定罪量刑及决定执行刑罚部分。3.被告人凌某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人刘某伟、凌某为谋取非法利益，纠集他人贩卖甲基苯丙胺、亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因、麻黄素、硝甲西泮等毒品，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。刘某伟、凌某在共同犯罪中起组织、指挥作用，均系主犯，且贩卖毒品种类多、数量大，社会危害大，依法应予严惩。刘某伟系累犯和毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。刘某伟、凌某等人将“摇头丸”“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装咖啡内贩卖，不属于制造毒品，仍属于贩卖毒品的行为，不应当认定为制造毒品罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对刘某伟的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。鉴于凌某在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用次于刘某伟，对凌某判处死刑，可不立即执行。
裁判要旨
1.对毒品共犯的处理要准确贯彻宽严相济刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，可从毒资来源情况、财产情况、犯意提起及犯罪模式、毒品再犯及累犯情况要准确认定共犯的地位和作用，确定罪责轻重。对于地位和作用相对较小，属于可杀可不杀的，对其判处死刑可不立即执行。
2.不以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品以达欺骗购毒者或者逃避查缉等目的的行为不应认定为制造毒品罪。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第347条第2款
一审：南昌铁路运输中级人民法院（2009）南铁中刑初字第5号刑事判决（2010年8月6日）
二审：江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定（2010年12月23日）
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