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【20230501222005】郑某某等诈骗案——如何正确区分非法经营罪和诈骗罪
关键词：刑事 诈骗罪 非法经营罪 罪名区分 虚构事实
基本案情
2016年起，广文所在不具备期货等经营资质的情况下，套用国际期货市场中的原油、铜和银等交易K线图，吸收投资者在广文所平台交易所谓“飞天蜡像”“兽纹铜鼎”“银雕凤冠”等艺术产品。作为广文所的会员单位，被告人郑某某实际控制经营的惠赢公司负责发展投资客户，利用QQ、微信聊天群、直播间讲课等招揽并引导客户到广文所平台进行交易。
在具体运作过程中，被告人黄某某、龚某某分别担任战旗、势不可挡营业部经理，带领各自营业部以小组为单位，组织、指挥惠赢公司张某某等人（已判决）发展投资客户，通过鼓吹广文所的盈利能力等方式，吸引并引导客户到广文所交易平台开户买卖 “飞天蜡像”等艺术产品，再通过喊单、带单等途径刺激客户频繁交易，导致客户产生大量的手续费、亏损。惠赢公司由此从中分得高额的费用。
经广东财安司法鉴定所核算，截至核算日，在投资者中，有郑某某（产业会员编码8865004）名下投资者，损失金额26495195.27元，亏损投资人数230人；龚某某（产业会员编码8865044，负责势不可挡营业部）名下投资者，损失金额10184563.28元，亏损投资人数122人；黄某某（产业会员编码8865043，负责战旗营业部）名下投资者，损失金额13841922.8元，亏损投资人数135人。
广东省深圳市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）粤03刑初70号刑事判决：一、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千万元。二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百万元。三、被告人龚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元。四、被告人郑某某所退赃款人民币一百万元按比例退赔被害人（附表）；继续追缴三名被告人犯罪所得财物，按比例退赔被害人。宣判后，广东省深圳市人民检察院提出抗诉。广东省高级人民法院于2020年12月30日作出（2019）粤刑终1240号刑事判决：改判被告人郑某某、黄某某、龚某某犯诈骗罪，分别判处有期徒刑十年六个月、十年、七年，并处罚金。
裁判理由
法院生效裁判认为，原审被告人郑某某、黄某某、龚某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郑某某系决策者、主导者及主要利益获得者，黄某某、龚某某系积极参加者、实行行为实施者，均起主要作用，均为主犯。郑某某、龚某某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；黄某某认罪，依法可以从轻处罚。郑某某、龚某某在审理期间分别退赃人民币100万元、3万元，依法酌情从轻处罚。原审判决认为郑某某、黄某某、龚某某引导客户到不具备期货等经营资质的广文所平台进行交易，鼓吹广文所盈利能力，通过喊单、带单等途径刺激客户频繁交易，导致客户产生大量手续费及亏损并从中获利的事实清楚，证据确实、充分，但将上述以非法占有为目的，骗取客户投资款并从客户损失中获利的诈骗犯罪行为定性为非法经营罪，系定罪错误，应予纠正。故二审法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
被告人借助不具备期货等经营资质的交易平台，隐瞒公司及人员无相关资质、平台无实物交易、客户交易不影响平台K线走势等事实，指使及安排公司人员运用营销“话术”，假扮不同角色诱导客户，伪造虚假盈利交易明细，通过后台监控客户数据，并以对赌、互相对冲、反向喊单等多种手段，诱导客户频繁交易，造成绝大部分客户亏损，并直接从客户亏损及支付的手续费中获利，数额巨大的，构成诈骗罪。被告人违反国家规定，未经批准非法经营证券期货的行为是手段行为，具有非法经营罪的客观表现；其通过上述非法经营行为并隐瞒真相、虚构事实骗取被害人财物的行为是目的行为，具有诈骗罪的犯罪故意和客观表现，与非法经营罪形成牵连关系，依法以重罪名诈骗罪处罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第266条
一审：广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初70号刑事判决（2019年7月8日）
二审：广东省高级人民法院（2019）粤刑终1240号刑事判决（2020年12月30日）
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