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【20230401403002】顾某忠挪用公款、贪污案——由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论
关键词：刑事 挪用公款罪 贪污罪 主体
基本案情
1997年11月20日至1998年2月25日间，被告人顾某忠利用担任铁实公司（系国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将铁实公司的10000股江南重工、20000股东风电仪、18500股虹桥机场股票在江苏省租赁有限公司中山北路证券营业部卖出，得款人民币575261.92元。顾某忠将上述股款用于个人买卖股票，进行营利活动。1998年5月20日至6月1日，顾某忠又购买上述擅自卖出的同种、同量股票于1998年6月2日归还铁实公司。
1999年9月，被告人顾某忠经铁实公司董事长张某端提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）的董事会聘任，时任铁成公司总经理。华某投资有限公司（以下简称华某公司）总经理张某找到顾某忠，要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华某公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额款由华某公司另行支付。1999年9月16日，铁成公司将2582821股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华某公司。被告人顾某忠提供给张某两个股票账户（A178275159、A13248830），要求张某将差额款在上述两个股票账户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999年9月16日，华某公司在A178275159股票账户中买入4986240元国债；同年9月22日，华某公司在A13248830股票账户中买入84000股“宁城老窖”股票，市值计人民币1041512.2元。上述款项被顾某忠非法占有。
案发后，司法机关扣押被告人顾某忠赃款及非法所得合计人民币16252144元，西安旅游股票456711股。
江苏省南京市中级人民法院判决如下：1.被告人顾某忠犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。2.贪污罪赃款人民币6027752.2元予以追缴。非法所得人民币10224391.8元、西安旅游股票456711股予以追缴。宣判后，江苏省南京市人民检察院提出抗诉称：一审判决将价值人民币600余万元的国债、股票的补偿款，认定为是华某公司给铁成公司的事实有误，被告人顾某忠构成受贿罪，一审判决认定顾某忠构成贪污罪，属适用法律不当。被告人顾某忠不服，提出上诉。江苏省高级人民法院裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：1.关于被告人顾某忠任非国有公司铁成公司总经理的身份问题，经查，现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派，但证人沈某法、张某端的证言和铁成公司董事会决议证实，顾某忠担任总经理是经铁成公司董事长沈某法委托国有公司铁实公司董事长张某端提名，由董事会聘任的。因此，顾某忠任铁成公司总经理是受铁实公司的委派，代表国有公司在非国有公司中从事公务，应当以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体要件。2.公诉机关指控顾某忠将涉案的国债和股票非法占为己有的事实清楚，但认定顾某忠构成受贿罪定性不当。经查，证人张某、林某的证言均可证实差价补偿款是给铁成公司的，且该证言与顾某忠的当庭辩解相一致，应当认定上述款项是华某公司支付给铁成公司的差价款。顾某忠及其辩护人关于差价款是给公司的辩护意见予以采纳。被告人顾某忠将公司财产非法占为己有，其行为构成贪污罪。
裁判要旨
根据刑法第九十三条的规定，刑法意义上的国家工作人员有四类：一是指国家机关中从事公务的人员；二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是指其他依照法律从事公务的人员。
受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号，以下简称《纪要》）指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”据此，这里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。对于“从事公务”，《纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”据此，从事公务是以国家工作人员论的实质特征，即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性。
据《纪要》精神可看出，对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第383条第一款第（一）项、第384条第一款
一审：江苏省南京市中级人民法院（2004）宁刑初字第81号刑事判决（2004年12月7日）
二审：江苏省高级人民法院（2005）苏刑二第19号刑事裁定（2005年9月19日）
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