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【20230401374006】彭某传播淫秽物品牟利案——传播淫秽物品牟利罪中“实际被点击数”的认定
关键词：刑事 传播淫秽物品牟利罪 淫秽作品 整体 实际被点击数
基本案情
2013年8月，被告人彭某入职北京某信息技术有限公司，担任原创运营部编辑，负责对原创作品进行审核，并与作者沟通签约。2013年12月30日，被告人彭某与个人作者吴某某签订协议书，吴某某授权北京某信息技术有限公司将其创作的小说制作成电子出版物并发行，后该小说在网络上公开发行。经北京市公安局对该小说进行审查鉴定，认为该小说存在淫秽内容，为淫秽小说。经查，该小说网络点击数为1431348，在互联网上共发行103章，该小说实际点击次数经折算为13897次。2014年4月11日，被告人彭某被公安机关抓获归案，后如实供述所犯罪行。
北京市海淀区人民法院于2015年6月26日作出（2015）海刑初字第513号刑事判决：被告人彭某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元。宣判后，被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉。判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：现有证据足以证明北京某信息技术有限公司通过在网上发行图书，并向读者收费，与作者进行分成，具有获利的事实。被告人彭某也供称其关心图书的销售情况，具有为公司牟利的目的。被告人彭某的行为更符合传播淫秽物品牟利的行为特征。因此，公诉机关对被告人彭某犯传播淫秽物品罪的定性有误，被告人彭某的行为应构成传播淫秽物品牟利罪。
本案争议焦点是，如何判断淫秽作品的实际被点击数。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条第四项规定：“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上”的情形，构成传播淫秽物品牟利罪。可见，实际被点击数的认定是衡量被告人行为是否应当受到刑事处罚以及如何量刑的重要依据。
本案中，起诉书中认定的点击数为1431348次，这一次数是来自对淫秽小说全部章节各自点击数的累加；这种认定方式实际上并未将淫秽网络小说作为一个整体看待，而是认为每一章节都是独立的，因而得出本案中淫秽网络小说的实际被点击数是各个章节点击数之和。但本案中的网络淫秽小说作为一本书籍，其内容具有连贯性，不宜将各个章节作为独立个体，而应作为一个整体看待来考察其传播量和判断社会危害性。在互联网的环境下，点击数等指标可协助判断淫秽小说的传播数量。本案中各个章节点击数之和为1431348，案情中也无更详细的各个章节点击数可供参考，因此可采用除以全书章节数的方法得到平均每章节的点击数、即估算连续阅读完所有章节的读者数量，来得到较为合理的该淫秽小说的真实传播量级。本案涉案小说共有103章，与各个章节点击数之和相除得到13897次，生效裁判即使用此数字作为最终认定的该小说实际被点击数。
裁判要旨
1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑情节判定时，两高解释使用了“物品数量”、“实际被点击数”、“注册会员数”、“违法所得”等各种指标；指标背后的精神是在各种复杂的现实案件情形下尽可能衡量淫秽物品的真实传播量级和获利情况，以判断行为的社会危害性。因此，在应用“实际被点击数”等指标时，也应遵循此精神，以真实传播量级作为着眼点和落脚点。
2.真实传播量级应结合互联网特征，将淫秽作品视为整体的原则指导下进行。如果案件环境下具有类似作用的其他指标，例如某网络视频的实际观看人数，也可以作为估算“实际被点击数”、判定真实传播量级的工具。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第363条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）第一条
一审：北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第513号刑事判决（2015年6月26日）
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