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【20230401374003】陈某鹏等传播淫秽物品牟利案——对设立淫秽网站以及为其提供接入服务、租用网站广告位的行为，如何定罪量刑
关键词：刑事 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 淫秽网站定罪量刑 从犯
基本案情
2008年1月，被告人陈某鹏从六零科技公司被告人安某成处租用服务器建立www.haosecc.com色情网站。安某成将相关服务器出租给陈某鹏用以建立www.haosecc.com色情网站，并累计收取陈某鹏人民币（以下币种均为人民币）20000元以上服务费。2008年9月，陈某鹏采用被告人张某A编写的新程序软件将上述网站改为www.97XXOO.com色情网站，并通过出租该网站广告位、通过广告出售商品等方式牟取非法利益。陈某鹏为运营该色情网站，雇用被告人陆某祥为其从其他色情网站上下载色情图片、小说等资料并上传至该色情网站，雇用张某B为该色情网站进行维护、更新，并由张某A负责为该色情网站提供相关程序方面的服务。2009年6、7月间，陈秉荣租用该色情网站广告位，并分两次付给陈某鹏网站广告位租金160000元。
另查明，2009年7月26日晚至27日晚，托管于中国电信股份有限公司常州分公司位于江苏省常州市武进区武进IDC机房内的一台域名解析服务器遭受网络异常流量攻击，导致该域名解析服务器提供的域名解析服务失败，造成江苏电信部门DNS服务器访问量上升，引发江苏电信黑洞2000系统异常过滤机制启动，以致用户的正常域名解析请求被清洗，造成江苏省大量用户无法正常登录互联网。经查，该域名解析服务器为陈某鹏所经营色情网站提供DNS域名解析。
江苏省常州市天宁区人民法院判决如下：被告人陈某鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六十万元；被告人张某A犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人张某B犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人陆某祥犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人安某成犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元；对被告人陈某鹏违法所得人民币十六万元，予以没收并上缴国库。一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关也未提出抗诉。
裁判理由
法院生效裁判认为，被告人陈某鹏、张某A、张某B、陆某祥以牟利为目的，利用互联网传播淫秽图片，被告人安某成为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在20000元以上，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。其中，陈某鹏与安某成、张某A、张某B、陆某祥属共同犯罪。陈某鹏、张某A、张某B、陆某祥传播淫秽图片达2046张，属情节严重。安某成明知是淫秽网站，为其提供服务器托管等服务，并收取服务费，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。陈某鹏在与安某成、张波等人的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪进行处罚。安某成、张某A、张某B、陆某祥等人在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法均应减轻、从轻处罚。陈某鹏到案后，提供重要线索，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚。陈某鹏、张某A、张某B、陆某祥、安某成到案后认罪态度较好，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
被告人陈某鹏设立网站的目的便是通过传播淫秽电子信息牟利，且网站设立后即以传播此类信息为活动内容，所设网站系淫秽网站。陈某鹏采用被告人张波A编写的新程序软件更改域名，雇用被告人陆某祥从其他色情网站上下载色情图片、小说等上传至该网站，雇用被告人张波B为该网站进行维护、更新，其设立网站的行为及搜集淫秽图片上传至所设立网站的行为，构成传播淫秽物品牟利罪。编写程序、维护网站的行为均系淫秽网站得以设立、维持所必需，系传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪行为，因此，两名张波均应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。陆某祥直接收集淫秽信息上传至该网站，虽是受陈某鹏雇用，也是直接实施传播淫秽信息的行为，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
裁判要旨
设立淫秽网站，目的在于通过传播淫秽电子信息牟利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。同时，从2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）从《解释》第一条规定可以看出，构成本罪客观上须实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，淫秽电子信息可以以多种形式出现；主观上要求具备牟利目的，该牟利目的是否实现并不影响犯罪构成，但因采取的牟利手段不同会影响到犯罪的定量因素。
为淫秽网站提供接入服务，实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为。《解释》第七条对该种行为应视为共同犯罪作出规定。在以共同犯罪论处的情况下，帮助者的行为是否构成犯罪及其处罚，一般应以对直接实施实行行为的实行犯的定罪处罚为前提。但这种帮助行为与直接的传播行为毕竟有所不同，故2010年2月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第六条对此类帮助行为构成传播淫秽物品牟利罪的标准进一步明确。依照《解释（二）》的规定，实施该条规定情形的帮助行为可直接以传播淫秽物品牟利罪处理，并规定了明确的构成犯罪的数额标准，认定“情节严重”及“情节特别严重”的标准，对此类行为有了独立的定罪量刑标准，不再以主犯的定罪量刑为前提和依据。
关于租用淫秽网站广告位及为淫秽网站提供资金，《解释（二）》第七条规定：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚，同时明确了对此种行为独立的定罪量刑标准。但因其以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理，广告主、广告经营者、第三方支付平台的具体罪名仍应依据实行犯的具体罪名而定。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第68条、第363条第1款、第366条
一审：江苏省常州市天宁区人民法院（2010）天刑初字第0182号刑事判决（2010年08月27日）
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