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【20230401271027】汪某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在
关键词：刑事 组织、领导、参加黑社会性质组织罪 组织存在时间 持续存在
基本案情
一、组织、领导、参加黑社会性质组织事实
1996年，被告人汪某被解除劳动教养以后，在湖南省沅陵县县城纠集被告人杨某华、李某冬、陈某甲（共同作案人，已被执行死刑）和颜某海等人为非作恶，成为当地的一伙恶势力。1997年5月7日，汪某伙同杨某华、李某冬、陈某甲和颜某海（另案处理）等人在沅陵县沅陵镇好吃街巷口将另一恶势力团伙成员陈某乙砍成重伤后，汪某负案潜逃至广东省深圳市。1998年年初，汪某为了控制深圳至沅陵的长途客运市场以牟取暴利，纠集和网罗了郑某华、陈某甲、颜某海、廖某、张某华、刘某生、杨某（后4人均另案处理）等人，通过违法犯罪活动夺取车站的经营权，获取经济利益，严重破坏了深圳至沅陵的长途客运秩序，初步形成了以汪某为组织者、领导者，郑某华、陈某甲、颜某海、廖某、张某华、刘某生、杨某等人为积极参加者的黑社会性质组织。1999年10月，汪某在深圳因抗拒公安机关的抓捕，被民警开枪击伤，致使双下肢瘫痪。此后，汪某在田某安等人的陪护下在深圳疗伤。2005年下半年，汪某返回沅陵县。为了重新确立其在沅陵社会上的地位，汪某纠集田某安、陈某甲、廖某、杨某华等人，同时网罗胡某亮、宋某辉、刘某、粟某华、宋某勤、刘某华、杨某甲、杨某乙、瞿某生、李某武、糜某刚（后3人均另案处理）等刑满释放人员和社会闲杂人员，由汪某将上述成员分为贩卖毒品和充当打手两部分，规定两部分成员之间不准接触，分开居住，统一开餐，违法犯罪所得由汪某统一管理和分配，充当打手的成员不准吸毒。2007年10月，胡某亮、宋某勤、刘某华、杨某甲、杨某乙、廖某、瞿某生、李某武、糜某刚因贩卖毒品罪被判处刑罚。
2007年12月，杨某华、宋某辉、刘某因聚众斗殴罪被判处刑罚。之后，陈某甲因故意杀人罪被执行死刑。汪某为了发展自己的势力，又纠集李某冬和郑某华，并吸纳徐某忠、李某红、谢某、马某杨、丁某松、陆某典、张某园、杨某刚、张某国、姚某英、钟某军、宋某岸、宋某智、赵某军等人为成员。其中，李某红负责管理钟某军、宋某岸、宋某智、张某宇（另案处理）等人，谢某负责管理瞿某权、张某林、向某（均另案处理）等人，马某杨负责管理梁某（外号“福宝”，另案处理）、马某（外号“胖子”，另案处理）等人，张某园、杨某刚、张某国负责管理赵某军和张某、宋某（均另案处理）等人。汪某通过对骨干成员的控制来达到对整个组织的控制，李某红、谢某、马某杨、张某园、杨某刚、张某国带领各自管理的成员，集中住宿，统一开餐，形成了不许吸毒、不许到汪某开设的赌场内赌博等规矩。
汪某黑社会性质组织在形成和发展壮大过程中，为谋取经济利益，打击竞争对手，争夺地盘，大肆进行违法犯罪活动，有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、贩卖毒品等犯罪，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤、2人轻微伤，严重破坏了当地的社会秩序和经济秩序，造成了极其恶劣的社会影响。
二、故意杀人、故意伤害、聚众斗殴事实
2006年7月底，湖南省衡阳市石鼓区无业人员邬某辉（已判刑）因欠下沅陵县无业人员陈某丙（共同作案人，已判刑）赌债2900元，与陈某丙产生矛盾。2006年8月19日晚，邬某辉与杨某升（男，1984年6月出生）、尹某钧（已免予刑事处罚）等人来到湖南省长沙市开福区营盘路某网吧找到在此上网的陈某丙，要求免除部分赌债，被陈某丙拒绝后，邬某辉等人打了陈某丙。陈某甲同在网吧上网，为此电话联系上宋某辉，通过宋某辉向汪某求助。汪某遂安排宋某辉、杨某华、刘某、陈某丁（共同作案人，均已被判刑）前往长沙帮陈某甲打架，并提供左轮手枪一把、子弹6发、砍刀4把。汪某要胡某亮为宋某辉四人租了车，并支付了500元租车费，还给了杨某华1000元用于开支。宋某辉、杨某华、刘某、陈某丁乘坐顾某（共同作案人，已判刑）驾驶的车牌号为湘Nxxx的奇瑞轿车来到长沙，于2006年8月20日早上与陈某丙、陈某甲会合。当天上午9时许，陈某丙以和解为名，骗邬某辉到长沙市开福区营盘路某饭店。后陈某甲、宋某辉、杨某华、刘某、陈某丁携带工具来到该饭店。邬某辉、尹某钧、杨某升等人明知对方可能有诈，仍携带刀具赴约。同日上午10时许，双方在乡里人家饭店门前人行道上见面后，陈某丙向宋某辉等人示意并大喊“砍”，随即带头砍向邬某辉。随即，陈某丁持左轮手枪逼住杨某升，陈某甲持匕首上前刺中杨某升左腹部，杨某华、宋某辉、刘某持砍刀朝杨某升身上乱砍。邬某辉被砍后逃离，陈某丙和陈某甲追赶邬某辉未成返回现场，陈某丙又持刀砍了杨某升的手部。其间，陈某丁将石振华打倒在地。陈某甲等六人行凶后乘坐奇瑞轿车逃离现场。杨某升经送医院抢救无效，于当天死亡。
（其他故意伤害、聚众斗殴的事实略）
三、寻衅滋事事实
1.1998年年初，被告人汪某为了夺取广东省深圳市坂田车站的经营权，提出与李某波合伙经营车站，遭到李某波的拒绝。1998年3月8日下午3时许，汪某带领陈某甲、颜某海、刘某生等人来到李某波在坂田的住房内，找到正在打麻将的李某波。汪某持匕首朝李某波大腿猛捅一刀。
2.1998年，被告人汪某为了夺取广东省深圳市石岩车站的经营权，提出与陈某勇合伙经营车站，遭到陈某勇的拒绝，汪某即指使郑某华、陈某甲、张某华、刘某生等人去砍陈某勇。郑某华等人携带砍刀来到石岩车站，没有找到陈某勇，张某华看见与陈某勇一起经营石岩车站的杨某兵正在车站内打电话，即抽出随身携带的砍刀跑过去砍杨某兵，杨某兵被砍后转身逃跑，郑某华、陈某甲、刘某生等人亦持砍刀在后追砍，造成杨某兵全身多处被砍伤。经法医鉴定，杨某兵的损伤程度已构成轻伤。
（其他寻衅滋事的事实略）
四、敲诈勒索事实
1.2008年，被告人汪某为了垄断沅陵县城的“六合彩”码书销售，一方面安排徐某忠、田某飞与沅陵县城码书经营者底某萍一起销售“六合彩”码书；另一方面安排谢某等人去找沅陵县城码书经营者钱某秋，不准钱某秋经营码书。钱某秋闻讯后来到汪某家求情，汪某要求钱某秋给30万元才能经营码书。钱某秋迫于汪某一伙的淫威，答应给汪某18万元。2008年5月3日，钱某秋安排朋友杨某丁将现金18万元送给汪某，杨某丁按照汪某的吩咐将钱存入徐某忠的账户。
2.2008年，被告人汪某将在沅陵县城南武田巷开设赌场的黄某建叫到家中，要求到赌场入干股。黄某建迫于汪某的淫威，答应让汪某入干股。汪某指使李某冬、谢某到黄某建赌场分多次收取7000元，李某冬、谢某将7000元钱全部交给了汪某。
（其他敲诈勒索的事实以及贩卖毒品、开设赌场、妨害作证、非法持有枪支的事实略）
怀化市中级人民法院判决如下：被告人汪某犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年六个月；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元，罚金人民币二十万元。（其他被告人的定罪处刑情况略）
一审宣判后，被告人汪某、徐某忠、胡某亮、李某冬、杨某华、宋某辉、刘某、粟某华、田某安、宋某勤、刘某华、杨某甲、杨某乙、谢某、马某杨、丁某松、张某园、杨某刚、张某国、钟某军、宋某智、赵某军不服，提出上诉。
湖南省高级人民法院经审理认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，除对汪某所犯贩卖毒品罪量刑过重以外，对其他犯罪的量刑均适当。审判程序合法。湖南省高级人民法院做出以下判决：
一、驳回上诉人徐某忠、胡某亮、李某冬、杨某华、宋某辉、刘某、粟某华、田某安、宋某勤、刘某华、杨某甲、杨某乙、谢某、马某杨、丁某松、张某园、杨某刚、张某国、钟某军、宋某智、赵某军的上诉和上诉人汪某的部分上诉，维持湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决第二项至第二十八项判决和第一项中对汪某犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪、故意伤害罪，聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪的判决及犯贩卖毒品罪定罪部分的判决。
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决第一项中对上诉人汪某犯贩卖毒品罪量刑部分的判决。
三、上诉人汪某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，与原判对汪某犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币二十万元。最高人民法院经复核审理，依法核准被告人汪某死刑。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案黑社会性质组织的违法犯罪活动从时间上看分为两个阶段：前一阶段为1998年至1999年，汪某负案潜逃至深圳，带领组织成员夺取、控制深圳至沅陵长途客运市场。后一阶段为2005年至2010年，汪某重返沅陵县，重新聚合原有成员并不断网罗新的成员，在当地实施敲诈勒索、开设赌场、贩卖“六合彩”码书和贩卖毒品等犯罪活动。在两个阶段之间，即1999年至2005年间，因汪某受伤致该组织停止实施犯罪活动达5年之久。虽然汪某黑社会性质组织在长达5年的时间里没有实施违法犯罪活动，组织成员也有明显更替，但前后两个阶段在核心成员、非法影响等方面具有延续性，应认定该黑社会性质组织在“较长时期内持续存在”。主要理由是：其一，组织者、领导者具有延续性。汪某在前后两个阶段中均居于组织者、领导者地位，对于犯罪组织的存在、运行都起到了不可替代的核心作用。其二，组织成员具有延续性。2005年汪某回到沅陵后重新聚集的人员，包括前一阶段在深圳所带的骨干成员陈某甲、郑某华、颜某海等人，汪某通过对这些骨干成员的继续控制，实现了对整个犯罪组织的继续控制。更为重要的是，即使是在汪某因拒捕被击伤而停止实施犯罪的5年间，组织成员郑某华、田某安等人仍然追随在汪某身边，虽未实施违法犯罪活动，但仍听从汪某指挥并照顾汪某起居，说明该组织并未真正地分崩离析，始终保持着一定的人员构成。其三，非法影响具有延续性。汪某黑社会性质组织在前一阶段实施犯罪的地点主要是在深圳市，汪某等人使用暴力、威胁手段，控制了深圳市运营相关客运线路的4个车站中的3个，对深圳至沅陵的长途客运市场形成重大影响。由于被该犯罪组织残害的对象主要是沅陵籍群众，故相关犯罪活动所造成的非法影响已经波及沅陵，甚至主要体现在沅陵，汪某黑社会性质组织在沅陵树立了恶名。在后一阶段中，汪某重返沅陵，之所以能够于短时间内迅速纠集和吸纳一大批刑满释放人员、社会闲杂人员，也与该组织之前在深圳的所作所为及其形成的非法影响具有直接关联。汪某黑社会性质组织在深圳是以控制长途客运市场为其核心利益，返回沅陵后则以贩卖毒品、开设赌场及地下“六合彩”等为其主要经济来源。虽然其染指的领域发生明显变化，但其以暴力、威胁为主要手段，有组织地实施违法犯罪活动的行为方式没有变，追求非法控制并借此攫取经济利益的总体犯罪意图没有变，由此造成的非法影响与前一阶段具有延续性和一致性。因此，本案中并不存在前后两个不同的犯罪组织，认定汪某黑社会性质组织在较长时期内持续存在发展是正确的。
裁判要旨
黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织。刑法第二百九十四条第一款尽管没有明文表述黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织，但该条第五款第一项中所规定的“形成较稳定的犯罪组织”，实际上已经包含了这一要求，“较长时期内持续存在”是认定黑社会性质组织的必然要求。判断犯罪组织是否在“较长时期内持续存在”，主要涉及两方面问题：一是“较长时期”从何时起算、需要持续多久；二是“持续存在”应当如何认定。关于第一个问题，2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》已有比较明确规定，司法实践中遵照执行即可。关于第二个问题，在确定犯罪组织的形成起点后，只要该犯罪组织以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动的，就可以认定犯罪组织持续存在。实践中，有以下两种情况值得注意：一是有些黑社会性质组织脱离“打打杀杀”的初级阶段后，往往会以合法行业为主要经济来源，并会为逃避打击而自我“洗白”，有意减少甚至在一定时期内暂时停止实施违法犯罪活动，给人造成犯罪组织已经“转型”或者“解散”的错觉。当需要打击对手、抢夺市场、攫取资源之时，便会恢复本来面目，继续实施违法犯罪活动。二是有些黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后，组织成员又会重新聚集，或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。在认定黑社会性质组织是否持续存在时，以上两种情况往往会引发争议。相比较而言，在第一种情况下，由于暂停违法犯罪活动期间，组织成员、结构一般不会发生大的变化，故认定起来相对容易。在第二种情况下，判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。需要说明的是，对于刑法第二百九十四条第五款第一项中的“骨干成员基本固定”，不能理解为骨干成员不变或基本不变。只要不是时聚时散或者频繁地大面积更换，就可以视为“骨干成员基本固定”。正因如此，在判断组织核心成员的延续性时，也并不要求骨干成员全部或者大部分保持不变。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第128条第1款，第232条，第234条，第238条第1款，第263条，第292条，第294条第1款、第4款、第5款
一审：湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决（2012年10月30日）
二审：湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑三终字第208号刑事判决（2014年10月29日）
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