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【20240401286001】陈某福、易某福等34人开设赌场一案——开设赌场型犯罪团伙的司法认定
关键词：刑事 开设赌场罪 犯罪集团 恶势力
基本案情
经审理查明：2016年4月至2018年1月期间，被告人陈某福、易某福以及郭某德、“方总”（二人均另案处理）经共同商议，四人作为股东成立公司为境外赌博网站充当代理，招揽赌客充值参与赌博从中牟利，其先后在重庆市开设重庆悦某某网络科技有限公司、中某某电子商务有限公司、重庆某某商贸有限公司、重庆悦某某网络科技有限公司分公司、重庆某某商贸有限公司五公司、重庆悦某某网络科技有限公司六公司、重庆悦某某网络科技有限公司七公司。并通过招聘何某、袁某、陈某兵等工作人员，提供苹果手机，培训通过聊天工具查找附近人员，以女性身份与人聊天的方式，向客户发送赌博网站及各自代理线端口，招揽赌客到指定网站进入“百乐宫娱乐城”等赌博平台注册成会员，并充值参与百家乐、龙虎斗等赌博活动。公司制定了所招聘员工的工资制度，即基本工资加提成，规定提成是以客户充值额为基础计算提成等收入，销售人员按照招揽客户充值金额的1%提成，销售组长按照组员招揽客户充值金额的0.5%提成，经理按照分公司员工招揽客户充值金额的0.3%提成。形成了四个层级，第一层级是陈某福、易某福等股东，第二层级是被告人何某、袁某、陈某兵3名经理，第三层级是被告人陈某强、张甲等17名主管及组长，第四层级是被告人张乙、华某等12名业务员。该犯罪集团在近二年的时间内，形成了以陈某福、易某福等人为组织者、领导者，以何某、袁某、陈某兵为重要成员，以李某、陈某强等人为参加者的犯罪集团。该犯罪集团共招揽赌博客户充值共计1.87亿余元，招揽参与赌博会员4000余个。2018年1月16日，被告人易某福在成都被民警抓获，被告人陈某福在河南省信阳市被民警抓获。被告人陈某福、易某福到案后如实供述自己的罪行。2016年至案发，被告人易某福获得分红35万元，被告人陈某福获得分红30万元，2017年被告人陈某福、易某福另各领取工资132000元。
重庆市九龙坡区人民检察院以被告人陈某福、易某福等34人犯开设赌场罪，向重庆市九龙坡区人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人陈某福、易某福等34人系共同犯罪，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈某福、易某福组织、领导恶势力犯罪集团进行犯罪活动，是首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人何某、袁某、陈某兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织指挥的全部犯罪处罚；其余各被告人在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。部分被告人的辩护人提出本案不是恶势力犯罪集团。
重庆市九龙坡区人民法院于2019年8月30日以（2018）渝0107刑初1054号刑事判决，认定被告人陈某福、易某福等34人犯开设赌场罪，分别判处有期徒刑，并处罚金，追缴违法所得，其中陈某福、易某福等9人被判处有期徒刑，刑期自四年六个月至一年七个月不等，其余被告人被判处有期徒刑刑期自一年六个月至十一个月不等，适用缓刑。
一审宣判后，被告人沈某、陈某、梁某不服，提出上诉。陈某、沈某、梁某及其辩护人均提出沈某、陈某、梁某二审期间主动退出全部违法所得，缴纳全部罚金，请求改判缓刑。原审被告人陈某福、易某福及其辩护人均提出陈某福、易某福二审期间退出全部违法所得，缴纳全部罚金，请求从轻判处。重庆市第五中级人民法院于2019年1月20日作出（2019）渝05刑终1118号刑事判决，根据沈某、陈某、梁某、陈某福、易某福等人的新事实、新情节依法减轻五人的刑罚。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人易某福、陈某福招募其余被告人，以营利为目的，开设赌场，招揽赌客充值金额累计达人民币1.87亿余元，参赌会员4000余个，形成了以被告人易某福、陈某福为首要分子，被告人何某、袁某、陈某兵为重要成员，其余被告人为组织成员的犯罪集团，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈某福、易某福是犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；何某、袁某、陈某兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织指挥的全部犯罪处罚；其余被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，分别依法应当从轻、减轻处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立。公诉机关指控本案系恶势力犯罪案件，经查，该案不具备以暴力、威胁或者其他手段，为非作恶、欺压百姓等恶势力犯罪特征，依法不予认定。辩护人提出该案不属于恶势力犯罪案件的意见成立，予以采纳。
一、本案符合犯罪集团的认定条件，依法应予认定
该犯罪组织具备犯罪集团的基本特征，即：（1）人数较多（3人以上），重要成员固定或基本固定，公司化管理运营，形成四个层级；（2）经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动，在仅两年的时间内，以公司运营吸引不特定对象到其开设或代理的赌博网站赌博，从事开设赌场犯罪活动；（3）有明显的首要分子，陈某福、易某福是公司的股东和幕后老板；（4）有预谋地实施犯罪活动；（5）对社会造成的危害或具有的危险性都很严重。
二、本案不构成恶势力犯罪
第一，本案不符合恶势力犯罪的行为特征。恶势力通常在两年之内以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动，且至少应该包括1次犯罪活动。恶势力组织所实施的违法犯罪活动可以分为主要的违法犯罪活动和附随的违法犯罪活动，主要的违法犯罪活动为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，要求具有为非作恶、欺压百姓特征，而附随的违法犯罪活动为可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动。仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。
本案中，被告人陈某福、易某福招募其余被告人开设赌场，其作案手法是通过招揽赌客的方式吸引赌客参赌，业务人员均是通过网络聊天的方式，向客户推荐赌博网站，招揽过程中并没有采取任何暴力、威胁手段，参赌过程没有对赌客施加影响，即本案中被告人没有采取暴力、威胁或者其他手段。另一方面，开设赌场罪不属于恶势力的主要犯罪活动，是恶势力惯常实施作案中的伴随犯罪行为，仅有伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应认定为恶势力犯罪处理。
第二，本案不符合恶势力犯罪的危害性特征。恶势力的危害性特征主要表现在为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，通常主要是以暴力、威胁等手段，损害人民群众的人身财产安全以及行业社会的经济稳定发展，对恶势力辐射范围内的群众或者行业从业者形成威慑力，造成恶劣的影响。单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等或因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，因不具有为非作恶、欺压百姓特征，不应作为恶势力案件处理。
本案中，被告人陈某福等人以集团化形式实施开设赌场犯罪，实际侵犯的法益集中在公民财产权利以及社会管理秩序方面，从作案手段、造成的影响等来看，其危害性的覆盖面仅针对于各被害人的范围，尚未使得特定区域的人民群众、行业等对该组织产生恐惧心理强制力，形成威慑力，造成严重的社会影响。故本案对于恶势力犯罪的“为非作恶，欺压百姓”基本特征尚不明显，与典型的恶势力犯罪存在明显差异。
第三，本案是继续犯（持续犯）。继续犯（持续犯）是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪，对于继续犯，不论其持续时间的长短，均应以一罪论处。结合到本案，陈某福等人从事的开设赌场犯罪行为一直处于持续状态，是单一的犯罪行为，并不具备恶势力犯罪集团要求的三次以上犯罪行为特征。
裁判要旨
单纯为牟取不法经济利益而开设赌场，没有采取暴力、威胁或者其他手段实施违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应作为恶势力案件处理。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第303条第2款、第25条第1款、第26条、第27条
《中华人民共和国反有组织犯罪法》第2条
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条、第15条、第16条
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条、第5条、第6条、第7条、第8条、第9条、第10条、第11条
一审：重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107刑初1054号刑事判决（2019年8月30日）
二审：重庆市第五中级人民法院（2019）渝05刑终1118号刑事判决（2019年1月20日）
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