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【20230401113003】苏某明等人非法吸收公众存款案——私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定
关键词：刑事 非法吸收公众存款罪 私募基金 非法性 非法吸收公众存款
基本案情
被告人苏某明系深圳弘某财富管理有限公司（以下简称“弘某财富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下简称“弘某基金公司”）实际控制人，上述两家公司在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记为私募股权、创业投资基金管理人。被告人高某系弘某财富公司副总裁、销售部负责人。被告人贺某系弘某基金公司副总裁、业务部负责人。
2016年7月至2018年7月，被告人苏某明以弘某财富公司、弘某基金公司作为私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投资企业、深圳弘某汇富贰号投资企业等有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，隐瞒投资项目均为苏某明实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情，发行私募股权类基金产品5只（其中4只在基金业协会备案）。苏某明指使被告人高某、贺某组织销售团队以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。苏某明、高某、贺某等人通过上述方式共非法公开募集资金人民币5.999亿元。上述资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。其中，以募新还旧方式兑付本息1.5亿余元，用于私募基金约定的投资项目1.3亿余元，用于苏某明开发的其他房地产项目1.2亿余元，用于购买建筑材料1.01亿余元，用于支付员工薪酬提成、公司运营成本及归还公司债务0.9亿余元。因资金链断裂，苏某明无法按期兑付本息。截止案发，投资人本金损失4.41亿余元。
广东省深圳市福田区人民法院于2021年5月20日、9月1日分别作出（2020）粤0304刑初301号刑事判决、（2020）粤0304刑初1403号刑事判决，以非法吸收公众存款罪对被告人苏某明判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪对被告人高某、贺某分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；继续追缴违法所得。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。公安司法机关共冻结涉案银行账户存款人民币687万余元，依法追缴被告人苏某明对他人享有的1600万元债权和35名投资人利息、分红、佣金、返点费等，判决生效后一并发还投资人。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案的焦点问题是：私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，是否影响对非法集资行为“非法性”的认定。
根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》（本案系依据《私募投资基金监督管理暂行办法》）规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，但是经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。根据《中华人民共和国商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，需经国务院银行业监督管理机构批准。违反《中华人民共和国商业银行法》等规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，故无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。
以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金“私”的本质和投资风险自负的底线，属于以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金。常用的手段有：通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、撒网式代销推荐等方式向不特定对象宣传，具有公开性；通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，具有社会性；除私募基金认购合同外，通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以预期利润为引诱，承诺还本付息或者给付回报，具有利诱性。发行销售私募基金的行为具备上述特征的，属于非法集资或者变相非法集资，应当依法追究刑事责任。
是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。私募股权类基金产品一般从事创业投资，以投资项目公司、企业的股权为标的，对于发行私募股权类基金产品符合非法集资犯罪“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。本案中，苏某明等人以私募为名实施非法集资活动，募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
违反《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。根据行为人主观上是否具有非法占有为目的，可以认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第176条
一审：广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初301号刑事判决（2021年5月20日）
广东省深圳市福田区人民法院1403号刑事判决（2021年9月1日）
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