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【20230401113001】丁某忠等非法吸收公众存款案——基于同一事实刑行竞合情形下应当优先退赔被害人
关键词：刑事 非法吸收公众存款罪 刑行竞合
基本案情
1.非法吸收公众存款事实
2018年2月13日，被告人丁某忠等注册成立某云数字商品公司，并相继成立某富商品公司等关联公司，为某云数字商品公司提供服务支持。丁某忠等开发了数字电商购物平台APP，采取“以老带新人拉人”、分等级激励方式公开向社会宣传发展数字商城消费会员，故意拉高商品销售价格产生高额价差，向消费会员进行所谓的“消费返利”，后以虚拟货币投资为噱头，通过人为操控、虚假宣传包装打造出价格只升不跌的虚拟货币“云元”（并非基于算法产生的数字虚拟货币），诱使消费会员将“消费返利”投资购买“云元”，变相向社会公众公开吸收资金。经审计，2020年5月1日至2021年6月8日，某云数字APP平台吸引全国477720名消费会员购买“云元”113933646枚，销售金额共计人民币300850885.6元。前述消费会员在某云数字APP平台上购买商品及投资“云元”支付的款项全部进入某富商品公司等由丁某忠等实际控制的关联公司账户。
另查明，2021年2月23日，湖北省云梦县公安局对本案立案调查。2021年11月16日G市某区市场监督管理局作出行政处罚决定书，认定某云数字商品公司、某富商品公司违反《禁止传销条例》第七条第（一）项、第（二）项之规定，属于组织策划传销的违法行为，对某云数字商品公司罚款200万元，对某富商品公司罚款200万元，并对某云数字商品公司、某富商品公司违法所得299995918.97元予以没收。
2.涉案资金追查情况
（1）2021年12月9日至12月20日，湖北省云梦县公安局依法对某富数字商品公司账户内涉案资金235294387.29元依法予以冻结。
（2）2022年5月24日、27日、31日，G市某区法院根据G市某区市场监督管理局行政处罚决定书强制执行了云梦县公安局冻结的某富商品公司账户内共计235294387.29元涉案资金。2022年5月30日，G市某区法院将前述强制执行资金中141284069.23元转入国家金库某市中心支库。2022年6月9日G市某区法院将前述强制执行资金中93650174.97元转入G市某区财政局账户，2022年7月8日云梦县公安局对前述账户内93650174.97元涉案资金依法予以冻结。
湖北省云梦县人民法院于2022年8月19日以（2022）鄂0923刑初153号刑事判决，认定被告人丁某忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一百万元；被告人任某宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金八十万元；被告人徐某艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金八十万元；被告人宋某领犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金八十万元；被告人康某玮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六十万元；被告人王某廷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金六十万元；。对被告人非法吸收的资金及孳息依法予以追缴。对公安机关因该案查扣、冻结的财产由公安机关依法追缴后按比例发还给集资参与人，不足部分继续追缴，追缴财产返还集资参与人后剩余的部分上缴国库。
宣判后，被告人丁某忠等人不服，提出上诉。湖北省孝感市中级人民法院于2022年10月28日作出二审法院（2022）鄂09刑终175号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，被告人丁某忠等人明知某云数字商品公司不具有公开吸收公众资金的资质，违反国家金融管理法规，通过推介会、网络视频、媒体报道、“以老带新人拉人”等方式公开宣传推介，以投资虚拟货币“云元”实现资金保值增值为诱饵，公开向社会公众吸取资金，该行为属于以虚拟币交易方式非法吸收公众资金，构成非法吸收公众存款罪。某云数字商品公司、山东某富商品公司、秦皇岛某影视文化传媒公司均系丁某忠等实际控制用于非法吸收公众存款的资金通道平台，湖北省云梦县公安局查扣冻结的前述公司账户内资金共计235302395.15元及其孳息，依法应全部认定为非法吸收公众存款犯罪的违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，前述违法所得资金应当返还集资参与人，不足部分由丁某忠等人退赔。
裁判要旨
1.刑行交叉下同一行为的认定。同一行为既构成行政违法行为，又构成刑事犯罪时，程序上适用刑事优先处理原则。对“同一行为”的认定，在实体判断层面应坚持罪刑法定原则，即构成行政违法的行为，能够作为犯罪构成要件全部被某一具体犯罪构成所涵摄。
2.非法吸收公众存款罪的构成要件行为属于复合行为，不仅包括吸收募集资金的行为，还包括为吸收募集资金所进行的公开宣传诱导行为。两者在事实层面属于同一行为。
3.关于退赔被害人的执行顺位。按照同一行为刑行竞合情形下移交刑事处理原则，在案件已定性为刑事犯罪的情况下，应当在刑事程序框架下对涉案财产进行处置。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：…（二）退赔被害人的损失；…（四）罚金；（五）没收财产，在执行顺位上退赔集资参与人应当优先于罚金和没收财产的执行。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第176条、第64条
《中华人民共和国行政处罚法》第27条
一审：湖北省云梦县人民法院（2022）鄂0923刑初153号（2022年8月19日）
二审：湖北省孝感市中级人民法院（2022）鄂09刑终175号刑事裁定书（2022年10月28日）
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