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【20230301402002】林某贤等贪污案——贪污罪与私分国有资产罪的区分
关键词：刑事 贪污罪 私分国有资产罪 财务流向 行为样态
基本案情
福建省S集团有限责任公司（简称“S集团”）系国有独资有限责任公司，福建省N经贸有限公司（简称“N公司”）系S集团全资子公司。被告人林某贤于2003年起担任N公司总经理，任职期间，经其决定，N公司通过截留公司部分销售利润私设小金库。2010年八九月间，N公司根据上级要求清理公司小金库，财务部门经清算发现小金库尚有余款206416.27元，时任公司财务部经理的被告人林某根据被告人林某贤的要求通知财务人员将其中的20万元转至时任公司行政部经理的被告人都某建设银行个人账户内，准备用于发放给公司部分中层以上领导。被告人林某贤经与时任公司法定代表人、董事长的被告人斯某喜商量，被告人斯某喜同意将小金库余款以奖金名义进行分配。随后，由被告人林某贤决定分配方案，被告人都某将该20万元及其手中保管的另一笔6万元（款项性质未能查明）以取现或转账方式分给了下列人员：被告人林某贤分得8万元，被告人斯某喜分得6万元，被告人林某、都某各分得2万元，林某标（时任总经理助理）分得2万元，林某文、林某涛（时任甲醇部经理、副经理）各分得3万元。
到案后至审判时被告人林某贤、斯某喜、林某、都某均已分别退出其所得全部款项。
原审福州市鼓楼区人民法院认为，私设小金库是N公司的行为，2010年清理小金库时，公司主要领导人员为被告人斯某喜、林某贤，二人经商议决定将公司小金库款项以奖金名义分配给公司部分中层以上领导，分配对象不仅限于决策者，也不仅限于参与决策执行人员，属于在一定规模、一定层次以上的多人范围内集体私分，故应以私分国有资产罪追究相关人员的刑事责任，对公诉机关起诉认定的贪污罪名予以纠正。于2016年7月13日作出（2015）鼓刑初字第288号刑事判决：（一）被告人林某贤犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。（二）被告人斯某喜犯私分国有资产罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。（三）被告人林某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（四）被告人都某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（五）被告人林某贤所退赃款发还N公司。
二审福州市中级人民法院另查明，N公司2010至2011年在职员工数约为30人，除了领导班子成员之外，单位共设甲醇部、塑料部等七个部门，领导班子成员有斯某喜、林某贤、都某、林某、林某标五人。二审法院认为，上诉人斯某喜、原审被告人林某贤、林某、都某身为国有企业工作人员，共同利用职务上的便利，以截留单位销售利润款的方式侵吞公共财产，金额达20万元，其行为均已构成贪污罪，原判定性有误，予以纠正。于2016年11月15日作出（2016）闽01刑终779号刑事判决：（一）维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第288号刑事判决第五项，即对涉案款物处理之判决。（二）撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第288号刑事判决第一、二、三、四项，即对原审被告人的定罪处刑之判决。（三）上诉人（原审被告人）斯某喜犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。（四）原审被告人林某贤犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。（五）原审被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（六）原审被告人都某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
裁判理由
原判认定原审被告人林某贤等人的行为构成私分国有资产罪的定性有误，其行为特征更符合贪污罪的犯罪构成要件，具体理由如下：私分国有资产罪与贪污罪的主要区别有三：一是犯罪主体不同，私分国有资产罪的犯罪主体是单位，不是个人，处罚的是单位的主管人员与直接责任人员，体现的也是单位的意志，贪污罪的主体是国家工作人员；二是犯罪对象不同，前罪的对象只能是国有资产，后罪的是包括国有资产在内的公共财产；三是犯罪客观方面不同。前罪是决定后在本单位内以公开的、表面合法的形式进行，后罪则是行为人相互勾结，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取等方式非法占有公共财物。本案中，关于涉案20万元款项的性质，原审被告人林某贤、林某、都某供述及证人林某涛、林某标、林某文证言能相互印证到该款系以上人员通过截留部分销售利润形成的小金库，N公司系国有企业，公司的销售利润系国有资产，也属于公共财产的范畴。因此对于林某贤等人非法侵占本单位国有资产的行为，究竟如何定性，主要从其客观表现形式的两个方面考量：
首先，从财务的流向上考察，私分国有资产罪中，财物的分配流向是发散从众的，即一般是单位的每一个成员或者大多数成员都会有份，尽管最后每个人实际所分的金额可能存在一些差别，但差别一般不会太大或者是大家按照能够接受的级别实行差额分配。共同犯贪污罪中，财物的分配流向是限缩的，一般仅限于参与决定的小范围人员，单位中的大部分成员并未分得财物。其次，从行为的样态来考量，私分国有资产罪行为实施方式至少在本单位内部是公开的，且单位的人员分得财物时都知晓是单位以合法的名义分配的。共同实施贪污罪中，除了参与分配的人员外，单位的其他人员并不清楚，财务分配属于隐秘的状态。
对照本案证据：
1.从财务的流向上考察：根据一审法院要求检察院退补后检察机关补充提供的S集团出具的《关于N公司2010年至2011年基本情况的说明》及相关文件，该公司当时在职员工数约为30人，除了领导班子成员之外，单位共设甲醇部、塑料部等七个部门。涉案的20万元仅分给林某贤、林某、都某、斯某喜、林某标五人，26万元也仅分给以上五人与林某文、林某涛7人，涉及的部门仅甲醇部、电石部两个部门，因此，涉案款项分配的范围是限缩的，不具有普及性。
2.从行为的样态来考量：（1）证人李某某等三人均证实，他们并不知晓20万元或者26万元款项事宜，也并未从中分得款项。（2）证人林某涛、林某文、林某标证言及原审被告人林某、都某在侦查阶段都曾供述称都某给他们分钱时是私下偷偷地领取。（3）虽然林某文、林某标、都某等人在一、二审庭审中均称在都某处领取有签字，且都某给林某贤看过后予以销毁，但签字也无法改变小金库款项未入公司账，连合法的名义都不具备的真实情况。
3.从行为所体现的意志主体来看：虽然林某贤称与林某等人碰头过并向斯某喜汇报过，但该供述得不到其他被告人供述的印证，且根据S集团出具的《关于N公司2010年至2011年基本情况的说明》及相关文件，案发时公司的领导班子成员有斯某喜、林某贤、都某、林某、林某标五人，无论是20万款项的汇报还是分配决定均是林某贤个人行为，根本无法体现单位集体的意志。
裁判要旨
私分国有资产罪与贪污罪的主要区别体现在犯罪主体、犯罪对象与犯罪客观表现形式三个方面。犯罪客观方面的不同在于，前罪是行为人决定后在本单位内以公开的、表面合法的形式进行，后罪则是行为人相互勾结，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取等方式非法占有公共财物。实践中应结合在案证据重点审查涉案资金的财务流向和款项发放的行为样态。
从财务流向上考察，私分国有资产罪中，财物的分配流向是发散从众的，即一般是单位的每一个成员或者大多数成员都会有份；共同犯贪污罪中，财物的分配流向是限缩的，一般仅限于参与决定的小范围人员，单位中的大部分成员并未分得财物。
从行为样态来考量，私分国有资产罪行为实施方式至少在本单位内部是公开的，且单位的人员分得财物时都知晓是单位以合法的名义分配的。共同实施贪污罪中，除了参与分配的人员外，单位的其他人员并不清楚，财务分配属于隐秘的状态。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第396条、第382条
一审：福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第288号刑事判决（2016年7月13日）
二审：福建省福州市中级人民法院（2016）闽01刑终779号刑事判决（2016年11月15日）
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