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【20230301349001】谢某华非法采矿案——行政机关在行政执法中所作鉴定意见能否作为证据使用
关键词：刑事 非法采矿罪 行政许可 鉴定意见
基本案情
2016年9月5日，某工程公司给某区委递交《关于无偿平整治理张家湾路滑坡等多处土石方的报告》，申请对某建筑公司三期工程场地进行无偿清障土石方，得到某区政府区长杨某华及相关政府部门同意。
2017年初，被告人谢某华占用某产业园项目用地，雇佣工人使用挖掘机等机械设备采挖场地内的砾石层，作为砂石混合料对外销售获利。同年7月，谢某华与马某签订合作协议，由马某出资购买分筛设备，招募工人从事砂石料加工，谢某华将采挖的砂石料交由马某进行分筛和清洗后再分别以卵石、砂出售，双方按照约定的价格和销售数量结算加工费。
2017年8月2日，某工程公司给某区政府递交《关于请求免收建筑垃圾（渣土）处置费的报告》，报告载明：我公司正着手对某工程三期等处的剩余土石方无偿开挖外运。此项工程是无偿的，我公司通过以工换料，将所挖运的砂石供给下游客户，换取少量收费来平衡施工费用，利润十分微薄。特申请政府批准免收建筑垃圾处置费用。同年8月10日，杨某华签批“同意”。
2017年5月4日，某区政府作出《某区政府关于严禁非法取土（挖砂、采石）行为的通知》，该通知规定除因工程、因公共利益建设、因居民生产生活需要外，严禁任何单位和个人实施非法取土行为。2017年6月9日，某区人民政府给某工程公司发出告知书：现通知你公司停止在原某材料公司非法占地取土行为。将临时建筑、设备予以移除。2017年8月15日，某国土局给某工程公司作出《安全生产整改通知书》。该通知书载明：经巡查，你公司在取土生产作业时存在审批手续不全等问题，现责令停产。该通知书于2017年8月16日送达给某工程公司由周某斌签收。
2017年8月17日至2019年6月1日，谢某华通过通某某港、红某港外运砂、石头、混合料共计674623吨。2020年6月24日，某资产评估咨询有限公司对该案所涉及的矿产品资产价值（即涉案销售的674623吨）作出评估，价值为32585300元。另有少量砂石料在附近销售。谢某华使用其本人和家属的银行卡账户收取的销售砂石料货款金额为9707182元。
2019年7月9日，某国土资源执法监察支队委托某地质研究所对渣土、卵石、砂三种规格岩石成分进行鉴定。2019年7月24日，某地质研究所作出《某工贸公司某区采砂（石）矿种鉴定报告》，该报告结论载明：混合料中的卵石、砂含量达97.59%；卵石和砂均为矿产资源，分别属于砂岩和天然石英砂。
同时查明，2011年9月22日，某磁性材料公司取得位于某区南部工业区桃子冲路北侧（案涉土地）的工业用地使用权（地号19-001-008-021、图号77.25-2.75）。
另查明，某工程公司于2010年5月26日成立，公司法定代表人系谢某华。公司股东于2012年10月11日变更为谢某华、周某斌。该公司于2020年6月注销工商登记。周某斌未参与案涉砂石的开采及销售，也没有分得任何利润，砂石销售款9707182元由谢某华及其家属收取。宜昌市公安局猇亭区分局以谢某华涉嫌非法采矿罪对其刑事拘留。
宜昌市点军区人民法院于2020年12月31日作出（2020）鄂0504刑初30号刑事判决：谢某华犯非法采矿罪判处有期徒刑四年，并处罚金一百万元。对其违法所得予以没收。谢某华不服一审法院判决，上诉至湖北省宜昌市中级人民法院，2021年4月8日，湖北省宜昌市中级人民法院作出刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
湖北省宜昌市点军区人民法院经审理认为：被告人谢某华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关的指控成立。关于犯罪金额的认定，法院认为应当从2017年8月17日，某国土资源管理局书面通知某工程公司因取土审批手续不全，通知其停产开始计算违法采矿吨数及销售金额。经审计查明，2017年8月17日至2019年6月1日，谢某华通过通某某港、红某港外运砂、石头、混合料共计674623吨，评估价值为32585300元。谢某华使用其本人和家属的银行卡账户收取的销售砂石料货款金额为9707182元。谢某华到案后如实供述侦查机关已掌握的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。
裁判要旨
1.关于非法采矿罪的认定。违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。开采的矿品价值在50万元以上的，为情节特别严重。根据湖北省相关矿产管理条例的规定，开采零星分散的矿产资源和只能用作普通建筑材料的砂石、石、黏土，由县级地质矿产管理部门审批，并颁发采矿许可证。实践中，因建设需要采挖砂石，无须办理采矿许可证，如因建房挖地基，从而产生的砂石就无须办理采矿许可证。上述观点明确因建设需要采挖砂石无须办理采矿许可证。
被告人谢某华在主观上是为了谋利才提出无偿平整场地并取得政府部门同意，进场采挖砂石；被告人供述政府让其平整的场地只有210万方左右，只需要几个月即可完工。2017年8月，某国土资源局给某工程公司发出因其未办理取土证，责令停产通知后，谢某华仍在近两年时间内持续不断地采挖砂石共计674623.2吨销售给他人谋取利益。上述行为表明其并不是为了建设需要采挖砂石，而是为了牟利非法采挖砂石。综上，被告人的行为构成非法采矿罪。
2.关于行政机关在行政执法过程中作出的鉴定意见在刑事诉讼中能否作为证据使用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已经不具备重新鉴定、勘验的条件，且有证据证明行政机关的上述行为程序合法，与其他证据能够相互印证，确有必要作等外解释的，可以个案处理。同样，司法实践中，对行政机关收集的言词证据，在刑事诉讼中作为证据材料使用的，必须作更为严格的限制，即仅限于确实无法重新收集，但又必须使用的，且有证据证明取证程序合法、能与其他证据相互印证的极特殊情形。本案中，采挖的砂石已经被被告人销售给他人，不具备重新鉴定的条件，无法再做鉴定，且行政机关取证程序合法，因此，某地质研究所作出的鉴定报告可以作为刑事证据使用。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第343条
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第75条
一审：湖北省宜昌市点军区人民法院（2020）鄂0504刑初30号刑事判决（2020年12月31日）
二审：湖北省宜昌市中级人民法院（2021）鄂05刑终126号刑事裁定（2021年4月8日）
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