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【20230301226001】付某、李某职务侵占案——盗窃罪与职务侵占罪的区分
关键词：刑事 职务侵占罪 盗窃罪 职务便利 村委会
基本案情
2012年8月，陈某某、张某某等人中标某排线三标段工程，需要土方以拓宽和垫高路基，便找到当地某办事处。某办事处有关领导交代时任某村委书记的被告人付某协助处理。后付某带领陈某某挑选取土地点，陈某某选择已被当地管委会征收的某村南坑山作为取土点。付某随后叫来时任某村副主任的被告人李某，告知李某说政府已同意在该山上取土，要李某配合。随后付某、李某与陈某某谈好以10万元费用包干，同意陈某某在南坑山上不限数量取土并承诺处理陈某某一方因取土与村民发生的纠纷。自2012年10月至2013年7月左右，陈某某陆续安排人员从该山上挖走十万余方泥土，并分两次付给付某人民币10万元。付某交给李某人民币2万元，余款据为己有。李某得款后将其中人民币1万元上交某村账上作为给村民的青苗费，另1万元其个人据为己有。
2019年4月2日，被告人付某、李某分别退缴非法所得人民币8万元、2万元。2020年9月3日，付某退赔国家经济损失人民币10万元。
2019年3月27日，被告人付某在某村被民警抓获。后付某在公安机关的安排下，打电话联系李某，并带领侦查人员在某街上抓获李某。
江西省新余市渝水区人民法院于2020年12月7日作出（2020）赣0502刑初344号刑事判决：一、被告人付某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，付某、李某提出上诉。江西省新余市中级人民法院于2021年7月21日作出（2021）赣05刑终2号刑事判决：一、撤销新余市渝水区人民法院（2020）赣0502刑初344号刑事判决。二、上诉人付某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。三、上诉人李某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
裁判理由
法院生效裁判认为，案件焦点为被告人付某、李某的行为是否构成犯罪，如构成犯罪，是构成盗窃还是职务侵占罪。案涉土地自2008年被某区管委会征收为国有建设用地后，一直未进行开发。付某是根据某区管委会下辖的某办事处有关领导的要求协助处理陈某某取土的请求，不宜认定为违背了某区管委会的意愿，侵害了某区管委会对案涉土方的占有权利。付某在带领陈某某确定好取土地点后，陈某某给付某等10万元，一是为了取土，二是让付某等村干部协助给村民支付青苗补偿费，三是让付某等村干部协助解决取土过程中与村民的纠纷，并非将付某等作为出售土方的个人，该款认定归某村委所有更为符合实际情况。付某在代表村委处理事务过程中，利用职务之便，将本应交村集体的资金据为己有，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，付某起主要作用，系主犯；李某起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。付某、李某归案后能如实供述罪行，有坦白情节，并全部退赃，可从轻处罚。付某有立功表现，可从轻或减轻处罚。综合考虑其二人的犯罪事实、量刑情节，鉴于其二人的犯罪情节轻微，违法所得全部退清，依照刑法第三十七条的规定，可依法免予刑事处罚。
裁判要旨
1.盗窃罪中“非法占有目的”的理解与认定问题。盗窃罪的实质是违背权利人的意愿“打破占有”并“建立非法占有”，即被害人自始不同意财产的转移。
2.职务侵占罪中“利用职务便利”的实质是行为人基于工作职责能够占用、处分本单位财物。在代表单位处理事务过程中，利用职务之便，将本应交单位的财物据为己有的，属于职务侵占。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第271条第1款
一审：江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502刑初344号刑事判决（2020年12月7日）
二审：江西省新余市中级人民法院于（2021）赣05刑终2号刑事判决（2021年7月21日）
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